Krytyczna analiza spec-ustawy w sprawie opcji walutowych

Ponieważ Kancelaria Prawna Skarbiec reprezentuje grupę przedsiębiorców, którzy zostali doprowadzeni przez banki do niekorzystnego rozporządzenia mieniem za pomocą tego rodzaju umów na instrumenty pochodne, poddaliśmy propozycje Ministra Gospodarki weryfikacji z punktu widzenia interesów naszych klientów.

Niestety, wedle naszej oceny, którą szczegółowo uzasadniamy poniżej, spec-ustawa, jeśli zostanie przyjęta w obecnym kształcie, pozostanie pustym gestem, z którego nie będą wynikać żadne konkretne uprawnienia dla większości pokrzywdzonych przedsiębiorców.

Nie ulega wątpliwości, że twórcom projektów przyświecają chwalebne intencje, zaś skala zaangażowania wicepremiera Pawlaka w poszukiwanie rozwiązania problemu wystawia mu jak najlepsze świadectwo. Jednak na treść propozycji legislacyjnej nie można patrzeć przez pryzmat „dobrych intencji”, ale niezbędne jest dokonanie chłodnej i rzeczowej analizy propozycji Ministerstwa Gospodarki.

Aby skutecznie pomóc przedsiębiorcom, konieczne jest bowiem stworzenie takich przepisów, które będą nadawały się do zastosowania w praktyce. Muszą one więc być zgodne z Konstytucją oraz wyrażać intencje prawodawcy dokładnie i w sposób zrozumiały dla adresatów zawartych w nich norm.

Niestety, wedle naszej oceny – uzasadnionej szczegółowo poniżej – propozycje Ministerstwa Gospodarki kryteriów takich nie spełniają.

Zacznijmy jednak od wyjaśnienia treści propozycji Ministerstwa.

Przepisy projektowanej ustawy mają znaleźć zastosowanie do umów zawartych między przedsiębiorcą, w rozumieniu art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, a firmą inwestycyjną, w rozumieniu art. 3 pkt 33 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, które będą łącznie spełniać dwa warunki:

1. zawierać asymetryczne, złożone instrumenty pochodne składające się jednocześnie z opcji sprzedaży (put) i kupna (call), o których mowa w § 3 pkt 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 12 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad uznawania, metod wyceny, zakresu ujawniania i sposobu prezentacji instrumentów finansowych o różnych nominałach, w których nominał opcji kupna (call) jest większy od nominału sprzedaży (put) lub asymetrycznie ukształtowane warunki wygasania praw i obowiązków stron umowy;
2. przy zawieraniu których naruszone zostały przez firmę inwestycyjną obowiązki informacyjne, określone w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/39/WE z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych, w szczególności art. 19 tej dyrektywy.

W każdym z wariantów ustawa znajduje zastosowanie do umów zawartych po dniu 31 października 2007 r. a przed dniem jej wejścia w życie. Ponadto zgodnie z projektem ustawy zakłada się, że z dniem wejścia w życie ustawy wstrzymuje się wykonanie asymetrycznych umów o opcje walutowe.

Co do dalszych działań, trzy wersje projektu zakładają różne możliwości działania.

Według wariantu pierwszego, strony asymetrycznej umowy o opcje walutowe zobowiązane będą do podjęcia negocjacji, zmierzających do zawarcia ugody w sprawie zmiany postanowień umowy.

Z dniem zawarcia ugody realizacja umowy nastąpi na warunkach określonych w ugodzie. Jeżeli w terminie trzech miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy nie dojdzie do zawarcia ugody, przedsiębiorca może, w terminie kolejnych 30 dni, odstąpić od umowy o opcje walutowe. W razie wykonania prawa odstąpienia, umowę uważa się za niezawartą.

Wedle wariantu drugiego, przedsiębiorca może odstąpić od asymetrycznej umowy o opcje walutowe bez konieczności prowadzenia negocjacji. W razie wykonania prawa odstąpienia, umowę uważa się za niezawartą, a strony zobowiązane są do zwrotu kwot wypłaconych w związku z realizacją tej umowy.

Wedle wariantu trzeciego, asymetryczne umowy o opcje walutowe będą z mocy prawa nieważne. Podobnie jak w poprzednich wariantach strony umowy, o której mowa powyżej, zobowiązane będą do zwrotu kwot wypłaconych w czasie wykonywania tej umowy.

Jak wynika z powyższej relacji, stosownie do projektów spec-ustawy, możliwość odstąpienia / nieważność dotyczy tylko umów zawierających asymetryczne, złożonych instrumentów pochodnych składających się jednocześnie z opcji sprzedaży (put) i kupna (call) o różnych nominałach, w których nominał opcji kupna (call) jest większy od nominału sprzedaży (put) lub asymetrycznie ukształtowane warunki wygasania praw i obowiązków stron umowy.

Skoro uprawnienia wynikające z ustawy mają dotyczyć „złożonych instrumentów pochodnych”, to zagadnieniem o priorytetowym znaczeniu jest ustalenie znaczenia terminu „złożony instrument pochodny”.

Ponieważ w prawie polskim „złożony instrument pochodny” nie posiada ustawowej definicji, to w myśl zasady, iż w takiej sytuacji legislacja posługuje się poprawnymi wyrażeniami językowymi (określeniami) w ich podstawowym i powszechnie przyjętym znaczeniu, należy sięgnąć do potocznej definicji pojęcia „złożony”.

„Złożony” znaczy więc w tym kontekście, tyle co: „składający się z części, elementów”.

Na podstawie tej definicji możemy wyinterpretować, że „złożony instrument pochodny” powinien być kombinacją przynajmniej dwóch innych instrumentów pochodnych. Może to więc przykładowo być instrument, którego wartość zależy od innych instrumentów pochodnych, takich jak opcja złożona (ang. compound option), dająca nabywcy prawo do kupna lub sprzedaży po z góry określonej cenie innych opcji.

Alternatywnie, można wyjść od definicji „złożonego instrumentu finansowego” z przywołanego już rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 12 grudnia 2001 r. (jest to „kontrakt składający się z instrumentu kapitałowego oraz zobowiązania finansowego lub zobowiązania o innym charakterze”). Analogicznie, można by dowodzić, że złożony instrument pochodny to kontrakt składający się z instrumentu pochodnego oraz zobowiązania finansowego lub zobowiązania o innym charakterze.

Jednakże, którejkolwiek z powyższych definicji nie wybierzemy, to żadna z nich nie pasuje do umów, jakie przedsiębiorcy zawierali z bankami. W przeważającej mierze zawierali oni dwie, zupełnie niezależne od siebie umowy opcyjne.

Przedmiot każdej z nich stanowiła jedna, „prosta” opcja call albo opcja put. Opcje te były ze sobą nieformalnie powiązane (w tym sensie, że bank uzależniał zgodę na zerokosztowe wystawienie opcji put od wystawienia przez przedsiębiorcy opcji call), jednakże z prawnego punktu widzenia każda z nich jest odrębną, prostą opcją.

Skąd więc w ustawie pojęcie „złożonych instrumentów pochodnych”?

Powyższa propozycja legislacyjna oparta jest przypuszczalnie w znacznej mierze o głośną opinię dr Mariusza Andrzejewskiego Anatomia i mechanizm działania wirusa wywołującego kryzys finansowy w Polsce, czyli rzecz o asymetrycznych, złożonych instrumentach pochodnych. Zgodnie z powyższą opinią, banki, „zamiast prostego instrumentu pochodnego, jakim jest opcja put oferowały eksporterom złożony instrument pochodny. Jego złożoność (anatomia) polegała na tym, że w środku tego instrumentu były dwie opcje. Jedna typu put i jedna typu call.”

Być może z ekonomicznego punktu widzenia można zastosować podobne uproszczenie – jednak z prawnego punktu widzenia jest to niedopuszczalne. Skutkiem powyższego uproszczenia żaden przedsiębiorca, który zawarł umowę na „prostą” opcję PUT i umowę na „prostą” opcje CALL nie będzie mógł powołać się na uprawnienia wynikające z ustawy, albowiem nie jest on stroną umowy o „złożony instrument pochodny”, ale stroną dwóch umów o „proste” instrumenty pochodne.

Nawet w bardziej skomplikowanych stanach faktycznych odnoszących się do obecnego „kryzysu opcyjnego” nie natknęliśmy się w praktyce na „złożone instrumenty pochodne” (jakkolwiek nie byłyby rozumiane). W praktyce banki stosowały albo opcje „proste” albo tzw. struktury opcyjne tj. cykle „prostych” instrumentów pochodnych, takie jak choćby struktura typu Target Redemption Option (TARN), a więc grupa prostych opcji, które wyłączają się automatycznie po przekroczeniu pewnej liczby wypłat albo kwoty wypłat.

Również w tym wypadku nie widzimy możliwości zastosowania przepisów o „złożonych instrumentach pochodnych”, albowiem opcja złożona to coś całkowicie odmiennego od struktury opcyjnej.

Opcja złożona jest bowiem jednym instrumentem, którego wartość zależy od innej opcji, zaś struktura opcyjna to większa liczba niezależnych od siebie prawnie kontraktów opcyjnych, które zostały zawarte jednocześnie ze względów funkcjonalnych. Taka struktura opcyjna może składać się z instrumentów prostych bądź złożonych (w praktyce – prostych).

Innymi słowy, w kilkudziesięciu znanych mi stanach faktycznych żaden przedsiębiorca nie będzie w stanie skorzystać z możliwości oferowanych przez spec-ustawę, albowiem instrument który nabył bądź wyemitował nie mieści się w ramach pojęcia „złożonych instrumentów pochodnych”.

Jeśli powyższy zapis zostanie utrzymany, to spec-ustawa wydaje się całkowicie bezużyteczna.

Kolejnym ważnym problemem przedstawionych wariantów ustawy jest ich brak precyzji. Mianowicie ustawa – w którymkolwiek z wariantów – posługuje się pojęciem „umowy o opcje walutowe”, który nie został nigdzie zdefiniowany (bądź jeszcze bardziej lakonicznie terminem „umowa”).

Tymczasem w obrocie na zawarcie transakcji opcji walutowych składa się szereg umów stanowiących integralną całość: umowa ramowa, umowa dodatkowa, umowa zabezpieczająca, uzgodnienie warunków konkretnej transakcji (najczęściej dokonywane telefonicznie i potwierdzane na piśmie).

W związku z tym nasuwa się pytanie, czy ustawa pod pojęciem „umowa o opcje walutowe” rozumie zawarte pomiędzy instytucją finansową a przedsiębiorcą pakiety umów poprzedzające same transakcje opcji walutowych, czy też ustawa rozumie pod tym pojęciem zawarte transakcje? Jeśli pojęcie „umowa o opcje walutowe” obejmuje swoim zasięgiem jedynie zawarte transakcje opcji walutowych, to powstaje pytanie co się dzieje np. z umowami zabezpieczającymi?

Powyższe kwestie mogą się wydawać nieistotne, jednakże tylko z pozoru. Odnosząc się do praktyki obrotu należy stwierdzić, iż pomiędzy zawarciem umowy ramowej oraz zawarciem konkretnych transakcji opcji walutowych istniały niejednokrotnie duże odstępy czasu.

W związku z tym może się okazać, iż np.: umowa ramowa została zawarta przed granicznym terminem wskazanym w trzech wariantach ustawy, tj. przed 31 października 2007 roku, zaś same transakcje po 31 października 2007 roku. Czy ustawa znajdzie zastosowanie do takich umów?

Last but not least, warto się zastanowić bliżej nad zgodnością projektowanej ustawy z Konstytucją. Ponieważ ustawa ingeruje w treść już zawartych umów cywilnoprawnych, powstaje dosyć oczywiste pytanie o jej zgodność z wyrażonymi w art. 2 Konstytucji zasadami ochrony praw nabytych i ochrony interesów w toku.

Zasada ochrony praw nabytych zakazuje arbitralnego znoszenia lub ograniczania praw podmiotowych przysługujących jednostce lub innym podmiotom prywatnym występującym w obrocie prawnym (tak: wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 22 czerwca 1999 r. K 5/99).

Tak rozumiana zasada ochrony praw nabytych chroni prawa nabyte zarówno osób fizycznych, jak i prawnych, obywateli polskich i cudzoziemców. Jako norma skierowana do ustawodawcy nie chroni natomiast uprawnień Skarbu Państwa, który nie korzysta z ochrony przewidzianej tą zasadą.

Zasada ochrony praw nabytych stanowi swego rodzaju hamulec dla pozbawiania nabytych przez jednostki praw bez przedstawienia istotnego ratio legis wymagając, aby organ ograniczający prawa nabyte każdorazowo rozważył zgodność takiego działania z Konstytucją RP. W tym miejscu warto zauważyć, iż zasada ochrony praw nabytych dotyczy poszanowania wszelkich praw podmiotowych, nie tylko konstytucyjnych.

Omawiana zasada konstytucyjna wielokrotnie była uznawana w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego oraz Sądu Najwyższego za samodzielny wzorzec i samodzielną regułę pozwalającą na uznanie normy ustawowej za niekonstytucyjną, w wyroku z 10 lipca 2000 r., SK 21/99 stwierdzono, że zasada lex retro non agit oraz zasada ochrony praw nabytych mają charakter zasad przedmiotowych, wyznaczających granice ingerencji władzy publicznej w sferę praw podmiotowych.

Naruszenie tych zasad może uzasadniać zarzut niedopuszczalnego wkroczenia przez tę władzę w sferę konstytucyjnie chronionych praw lub wolności jednostki, co w konsekwencji prowadzi do stwierdzenia sprzecznego z porządkiem konstytucyjnym naruszenia tych praw lub wolności.

W tym wypadku prawnie chronionym interesem są uprawnienia banków. Jakkolwiek by nie oceniać zachowania firm inwestycyjnych, które wmanewrowywały przedsiębiorców w zawieranie wyjątkowo ryzykownych umów na instrument pochodne, nie można również zgodzić się na rozwiązania, które przeniosłyby na banki nieograniczone ryzyko związane z nieważnością bądź odstąpieniem od umów.

Rozwiązania takie mogłoby zachwiać wypłacalnością banków, za co zapłaciliby ci sami przedsiębiorcy, których interesów staramy się bronić.

Z drugiej strony – jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego – konstytucyjna zasada ochrony praw nabytych nie wyklucza stanowienia regulacji, które znoszą lub ograniczają prawa podmiotowe.

Prawodawca cofając lub ograniczając prawa nabyte musi jednak spełnić szereg warunków. Zgodnie z wytycznymi Trybunału Konstytucyjnego badając dopuszczalność ograniczeń praw nabytych należy rozważyć:

1. czy wprowadzone ograniczenia znajdują podstawę w wartościach konstytucyjnych,
2. czy nie istnieje możliwość realizacji danej wartości konstytucyjnej bez naruszenia praw nabytych,
3. czy wartościom konstytucyjnym, dla realizacji których prawodawca ogranicza prawa nabyte, można w danej,
4. konkretnej sytuacji przyznać pierwszeństwo przed wartościami znajdującymi się u podstaw zasady ochrony praw nabytych, a także
5. czy prawodawca podjął niezbędne działania mające na celu zapewnienie jednostce warunków do przystosowania się do nowej regulacji (tak: wyrok z 22 czerwca 1999 r. K 5/99 OTK ZU 1999/5 poz. 100 str. 536).

Istnieją więc pewne ramy prawne, w których możliwa jest ingerencja w treść stosunków cywilnoprawnych, na podstawie których banki nabyły prawa, jednakże wymaga to bardzo precyzyjnego uzasadnienia w świetle powyższych czterech kryteriów.

Projektowana ustawa jednak tego nie czyni. Istnieje bardzo poważne ryzyko, że warianty ustawy, w brzmieniu przedstawionym przez Ministerstwo Gospodarki, mogą naruszać konstytucyjną zasadę ochrony praw nabytych.

W związku z tym, należy się spodziewać, iż w wypadku jej uchwalenia w brzmieniu obecnym, trafi ona do Trybunału Konstytucyjnego w celu zbadania zgodności z konstytucją. Istnieje duże prawdopodobieństwo, iż w wypadku uznania, że ustawa narusza zasadę ochrony praw nabytych. Trybunał Konstytucyjny uzna ustawę za niezgodną z konstytucją.

Inny istotny problem polega na tym, że uprawnienia przyznano wyłącznie stronom umów o asymetryczne opcje, ale już nie np. stronom umów o walutowe transakcje zamiany stóp procentowych (CIRS, Currency Interest Rate Swap). Dlaczego uprzywilejowano strony umów opcyjnych względem stron umów o transakcje CIRS?

Powstaje również pytanie co się stanie z tą rzeszą przedsiębiorców, którzy doszli do porozumienia z firmami inwestycyjnymi i ponieśli koszta z tym związane – w szczególności zawarli umowy kredytowe w celu spłaty zadłużenia – czy te koszta także Strony będą sobie wzajemnie zwracać ?

Czy kosztami obsługi prawnej oraz kosztami zawarcia umów kredytowych będzie można obciążyć instytucję finansową, z którą zawarto nieważną umowę o opcje walutowe i w końcu czy sama umowa kredytowa, zawarta w celu pokrycia długu wynikającego z nieważnej umowy o opcję walutową, będzie ważna?

Po pierwsze, warto rozważyć możliwość, aby za pomocą spec-ustawy ustanowić wzruszalne domniemanie, że przedsiębiorcy zawierający umowy odnoszące się do instrumentów pochodnych działali pod wpływem błędu. Zgodnie z ogólną regułą art. 84 § 1 kodeksu cywilnego, w razie błędu co do treści czynności prawnej można uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia woli.

Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie, uchylenie się od jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy czynności prawnej nieodpłatnej.

Uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia woli, które zostało złożone innej osobie pod wpływem błędu lub groźby, następuje przez oświadczenie złożone tej osobie na piśmie (art. 88. § 1 k.c.).

Plusem tego rozwiązania jest to, że – w przeciwieństwie do rozwiązania, zgodnie z którym umowy były nieważne – nie tworzy ono fikcji prawnej, ale precyzyjnie opisuje rzeczywistość. W ogromnej większości znanych nam wypadków przedsiębiorcy działali bowiem pod wpływem błędu, ale mają trudność z dowiedzeniem tej okoliczności.

Rozwiązanie takie byłoby zarazem zgodne z poczuciem sprawiedliwości i ochroną słusznych interesów banków, albowiem banki mogłyby skutecznie bronić się przeprowadzając dowód na okoliczność, że konkretny przedsiębiorca był należycie poinformowany o ryzyku związanym z danym instrumentem pochodnym.

Jeśli bowiem ryzyko takie zostało przyjęte w świadomy sposób, to wydaje się także naturalne, że przedsiębiorcę będą obciążać konsekwencje tego stanu rzeczy.

Rozwiązanie takie, zachowując adekwatność praw i obowiązków stron, ma też większe szanse uzyskać akceptację Trybunału Konstytucyjnego niż aktualne propozycje legislacyjne.

Po drugie, możliwa jest rozszerzająca modyfikacja art. 357[1] k.c. (tzw. klauzula rebus sic stantibus). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą (czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy), sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.

W ciągu ostatnich miesięcy wielokrotnie podnoszono w literaturze przedmiotu możliwość powołania się na ten przepis w celu dokonania sądowej korekty zobowiązań wynikających z umów opcji walutowych. Jednakże na chwilę obecną dużą niewiadomą pozostaje, w jaki sposób sądy potraktują ten problem.

Brak jest bowiem orzeczeń sądów na temat tego, na ile zmiany kursów walut z 2008 r. mogą uchodzić za nadzwyczajną zmianę stosunków w rozumieniu art. 357[1] k.c. Prognozując możliwe rozstrzygnięcia sądu nie jesteśmy więc w stanie powołać się na ugruntowaną linię orzecznictwa.

Należy również mieć na względzie, że sądy będą bardzo ostrożne w wydawaniu orzeczeń zmieniających treść zobowiązań, albowiem ogólną zasadą prawa cywilnego jest obowiązek dotrzymywania zaciągniętych zobowiązań, w związku z czym, stosownie do orzecznictwa Sądu Najwyższego, zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus powinno uwzględniać jej wyjątkowy charakter w stosunku do obowiązku dochowania treści zobowiązań umownych, co uzasadnia posługiwanie się nią w sposób szczególnie rozważny i ostrożny.

Nie bez znaczenia jest też fakt, że wiele umów zawierało klauzule arbitrażowe, poddające spory rozstrzygnięciu Sądowi Arbitrażowemu przy Związku Banków Polskich.

Wydaje się, że za pomocą spec-ustawy możliwe byłoby wprowadzenie do art. 357[1] k.c. przykładowego wyliczenia nadzwyczajnych zmian stosunków, zaliczając do nich m.in. nadzwyczajne wahania kursów walut.

Można mieć bardzo poważne wątpliwości, czy nawet po dokonaniu pewnych poprawek obecny projekt ma szanse na realizację, czy też jego żywot zakończy wyrok Trybunału Konstytucyjnego.

Nawet gdyby hipotetycznie założyć, że zostanie on uznany za zgodny z Konstytucją, to prawie na pewno nie znajdzie realnego zastosowania. Z uwagi na szereg lakonicznych i niejasnych zwrotów, z łatwością będzie można interpretować go na korzyść banków.

Konieczne wydaje się ponowne przemyślenie koncepcji tej ustawy, do czego skromnym przyczynkiem mogą być powyższe propozycje.

Źródło: Portal Wp.pl, Portal Bankier.Pl, eGospodarka

Kancelaria Prawna Skarbiec

Autor: radca prawny Robert Nogacki, prawnik Przemysław Stwora