Przepisy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy a obowiązki agencji nieruchomości

Niniejsze opracowanie prezentuje wybrane problemy w stosowaniu przepisów o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu przez pośredników w obrocie nieruchomościami.

Zasadniczym problemem z jakim spotykają się pośrednicy w obrocie nieruchomościami jest kwestia kwalifikacji umowy pośrednictwa jako „transakcji” w rozumieniu ustawy. Zgodnie z definicją w art. 2 pkt 2 ustawy przez transakcje rozumie się dokonywane we własnym imieniu, jak i na cudzy rachunek:

• wpłaty i wypłaty w formie gotówkowej lub bezgotówkowej, w tym przekazy pieniężne w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1781/2006, zlecone zarówno na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak i poza nim;
• kupno i sprzedaż wartości dewizowych;
• przeniesienie własności lub posiadania wartości majątkowych, w tym oddanie w komis lub pod zastaw takich wartości;
• przeniesienie wartości majątkowych pomiędzy rachunkami należącymi do tego samego klienta;
• zamianę wierzytelności na akcje lub udziały.

Zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r. nr 261, poz. 2603 ze zm.), przez umowę pośrednictwa pośrednik lub przedsiębiorca (o którym mowa w art. 179 ust. 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami ) zobowiązuje się do dokonywania dla zamawiającego czynności zmierzających do zawarcia umów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, a zamawiający zobowiązuje się do wypłaty wynagrodzenia.

Zgodnie z powyższą definicją umowy pośrednictwa, nie można uznać jej za którykolwiek typ czynności wymienionych w art. 2 ust. 2 ustawy. W związku z tym standardowa umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami nie podlega obowiązkowi rejestracji na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy.

Jednakże należy mieć na uwadze, iż zgodnie z art. 8 ust. 3a ustawy pośrednik w obrocie nieruchomościami obowiązany jest zarejestrować transakcję, której okoliczności wskazują, że może ona mieć związek z praniem pieniędzy lub finansowaniem terroryzmu w przypadku, gdy nie przyjmuje dyspozycji lub zlecenia do przeprowadzenia transakcji, gdy wie lub przy zachowaniu należytej staranności powinien wiedzieć o takiej transakcji w związku z wykonaniem umowy z klientem.

Kolejnym problemem z jakim spotykają się pośrednicy w obrocie nieruchomościami jest stosowanie na mocy art. 8b ustawy środków bezpieczeństwa finansowanego wobec swoich klientów.

Dotyczy to w szczególności obowiązku na mocy art. 8b ust. 3 pkt 2 ustawy podejmowania czynności, z zachowaniem należytej staranności, w celu identyfikacji beneficjenta rzeczywistego i stosowaniu uzależnionych od oceny ryzyka odpowiednich środków weryfikacji jego tożsamości w celu uzyskania przez pośrednika w obrocie nieruchomościami danych dotyczących tożsamości beneficjenta rzeczywistego, w tym ustalaniu struktury własności i zależności klienta.

W tym zakresie, często ustalenie beneficjenta rzeczywistego na podstawie odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, innego rejestru lub innych informacji publicznie dostępnych jest niemożliwe. Wątpliwym jest jakie w tej sytuacji środki konieczne są dla wykazania „należytej staranności” o której mowa jest w art. 8b ust. 3 pkt. 2 ustawy.

Zdaniem Ministerstwa Finansów: „należyta staranność w kwestii ustalania rzeczywistego beneficjenta (dla klientów indywidualnych oraz klientów będących przedsiębiorcami) powinna znaleźć odzwierciedlenie w wewnętrznej procedurze i przejawiać się dążeniem do ustalenia jego tożsamości”. W tym celu pośrednik w obrocie nieruchomościami powinien „zweryfikować informacje podane przez klientów w oparciu o dostępne (..) narzędzia i dokumenty”.

W opinii Ministerstwa Finansów „instytucja obowiązana [w naszym wypadku pośrednik w obrocie nieruchomościami] powinna dążyć do identyfikacji tego beneficjenta na tyle daleko na ile jest to możliwe. Jeśli w dążeniu do identyfikacji instytucja obowiązana dojdzie do momentu, w którym nie będzie możliwe uzyskanie dalszych informacji uznaje się, że zostały zastosowane środki bezpieczeństwa finansowego lub, jeżeli jest to możliwe, podjąć inne czynności adekwatne w danej sytuacji, np. poprzez poproszenie klienta o złożenie oświadczenia”.

Zagraniczne spółki są obecnie istotna grupą klientów pośredników w obrocie nieruchomościami. Umowy o świadczenie usług pośrednictwa w obrocie nieruchomościami z tymi podmiotami często zawierane są korespondencyjnie. Wspomniane spółki reprezentowana są często przez osoby stale zamieszkałe poza Rzeczpospolitą Polską oraz w związku z tym nie posiadające numeru PESEL. Powstał w związku z tym problem czy od osób reprezentujących zagraniczne spółki powinny być wymagane np. kopie paszportów.

Zgodnie z art. 9e ust. 2 ustawy w przypadkach gdy klient nie jest obecny (czyli również w przypadku umowy zawieranej korespondencyjnie), dla celów identyfikacji pośrednik w obrocie nieruchomościami zobowiązany jest w celu zmniejszenia ryzyka, stosować co najmniej jeden z następujących środków:

• ustalenie tożsamości klienta na podstawie dodatkowych dokumentów lub informacji;
• dodatkową weryfikację autentyczności przedstawionych dokumentów lub poświadczenie ich zgodności z oryginałem przez notariusza, organ administracji rządowej, organ samorządu terytorialnego.

Zgodnie z art. 8b ust. 5 ustawy w przypadku, gdy pośrednik w obrocie nieruchomościami nie może wykonać obowiązku identyfikacji klienta określonego w art. 8b ust. 3 pkt 1 ustawy:

• nie przeprowadza transakcji;
• nie podpisuje umowy z klientem lub rozwiązuje zawarte umowy;
• w uzasadnionych przypadkach z uwzględnieniem ryzyka prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu, przekazuje Generalnemu Inspektorowi Informacji Finansowej, informację o danym kliencie.

Działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami może być prowadzona w formie spółki cywilnej. Nie ulega wątpliwości, iż podmiotami obowiązanymi są wspólnicy spółki cywilnej prowadzący działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Zgodnie z art. 2 pkt 1 lit. q) ustawy za podmioty obowiązane uznaje się przedsiębiorców (w tym wypadku wspólników spółki cywilnej) prowadzących działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami.

Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. 2007 r. Nr 155 poz. 1095) „Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej”. Spółka cywilna nie może być przedsiębiorcą, gdyż jest jedynie umowa, a nie jak stanowi art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej „jednostką organizacyjną niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą”.

W związku z tym, iż każdy wspólnik spółki cywilnej jest odrębnym podmiotem obowiązanym, każdy z nich musi odrębnie realizować swoje ustawowe obowiązki, niezależnie od innych wspólników. Oznacza to, że każdy wspólnik spółki cywilnej prowadzący działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami obowiązany jest m.in. do:

• posiadania wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (art. 10 a ustawy);
• indywidualnego przejścia szkolenia (art. 10 b ust. 3 ustawy);
• prowadzenia rejestru transakcji (art. 8 ust.1 i 3 ustawy);
• przekazywania Generalnemu Inspektorowi Informacji Finansowej informacji o transakcjach zarejestrowanych zgodnie z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy (art. 11 ustawy).

W praktyce pośrednicy w obrocie nieruchomościami często spotykają się z wątpliwościami w stosowaniu przepisów o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Pomocne w tym względzie są umieszczone na stronie internetowej Ministerstwa Finansów wyjaśnienia oraz przykłady najczęściej spotykanych błędów w prowadzeniu rejestrów transakcji, jak również w przesyłaniu danych do Generalnego Inspektora Informacji Finansowej.

Źródło: Portal Bankier.pl

Kancelaria Prawna Skarbiec

Autorzy: radca prawny Robert Nogacki, prawnik Marek Maliński