O konieczności uwzględnienia substancji ekonomicznej w toku stosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, stanowi art. 119c § 2 Ordynacji podatkowej, w którym jako jedną z przesłanek mogących stanowić podstawę zastosowania klauzuli wskazano angażowanie podmiotu, który nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej.
Substancja ekonomiczna
W samej Ordynacji podatkowej nie zdefiniowano pojęcia rzeczywistej działalności gospodarczej, ale wskazówki w tym zakresie możemy znaleźć, np. w art. 24a ust. 18 CIT, zgodnie z którym przy ocenie, czy dany podmiot prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą, bierze się pod uwagę w szczególności, czy:
- zarejestrowanie tego podmiotu wiąże się z istnieniem przedsiębiorstwa, w ramach którego ta jednostka wykonuje faktycznie czynności stanowiące działalność gospodarczą, w tym w szczególności, czy jednostka ta posiada lokal, wykwalifikowany personel oraz wyposażenie wykorzystywane w prowadzonej działalności gospodarczej;
- podmiot nie tworzy struktury funkcjonującej w oderwaniu od przyczyn ekonomicznych;
- istnieje współmierność między zakresem działalności prowadzonej przez zagraniczny podmiot a faktycznie posiadanym przez ten podmiot lokalem, personelem lub wyposażeniem;
- zawierane porozumienia są zgodne z rzeczywistością gospodarczą, mają uzasadnienie gospodarcze i nie są w sposób oczywisty sprzeczne z ogólnymi interesami gospodarczymi tego podmiotu;
- podmiot samodzielnie wykonuje swoje podstawowe funkcje gospodarcze przy wykorzystaniu zasobów własnych, w tym obecnych na miejscu osób zarządzających.
Powyższe przesłanki nie stanowią katalogu zamkniętego, a przy ich interpretacji konieczne jest posługiwanie się również dorobkiem orzecznictwa i rekomendacjami OECD.
