Bezpieczne wykonanie umowy zamówienia publicznego

Bezpieczne wykonanie umowy dotyczącej zamówienia publicznego opiera się, poza szczegółową analizą treści SIWZ i jej wyjaśnieniem w początkowej fazie postępowania, na relacjach z partnerami, z którymi zamówienie jest realizowane oraz z podwykonawcami, którym Wykonawca zleca część prac. Te trzy elementy, w dużej mierze, stanowią o sukcesie przedsięwzięcia.

Zacznijmy od partnerów, którzy wspólnie z Wykonawcą mają realizować umowę o zamówienie publiczne. Możliwość złożenia oferty wspólnej przez kilku wykonawców wynika wprost z art. 23 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 i nr 161, poz. 1078), dalej jako PZP.

Celem zawarcia przez wykonawców porozumienia w sprawie wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne jest połączenie kompetencji i doświadczenia partnerów, jak również rozłożenia ryzyka przedsięwzięcia pomiędzy wszystkich uczestników porozumienia.

Przepisy art. 22 ust. 1 oraz art. 23 PZP nie nakładają na wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, obowiązku wykazania spełnienia przez każdego z osobna wszystkich warunków udziału w postępowaniu.

Wyjątek stanowi warunek niepodlegania wykluczeniu – czyli warunków formalnych, takich jak udział w tej samej grupie kapitałowej która stara sie o zamówienie, czy skazanie za określone przestępstwa, tudzież próby nielegalnego wpływu na wynik postępowania zgodnie z utrwaloną wykładnią przepisu art. 22 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 PZP każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 PZP (tzw. warunki negatywne).

Oświadczenie takie musi zostać złożone odrębnie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub przez pełnomocnika tych wykonawców w imieniu każdego z nich. Należy przy tym pamiętać, że jeżeli chociażby jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie podlegać wykluczeniu, będzie dotyczyć to wszystkich tych wykonawców.^[1]

Przepisy ustawy PZP nie narzucają formy prawnej, jaką powinni przyjąć wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie publiczne. Najczęściej wybieraną formą złożenia oferty wspólnej jest jednak konsorcjum.

Konsorcjanci zobowiązują się do działań i świadczeń zmierzających do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przyjętego przez konsorcjum, zobowiązując się tym samym do wspólnego działania.

„Wspólność” celu gospodarczego, a więc de facto wykonanie zamówienia publicznego jest podstawowym atrybutem konsorcjum. Umowa konsorcjum nie jest uregulowana w kodeksie cywilnym, jest zatem zaliczana do umów nienazwanych, kreowanych treścią umowy w ramach swobody kształtowania stosunku zobowiązaniowego przewidzianej w art. 353¹ k.c. i traktowana jako umowa, do której stosuje się odpowiednio przepisy art. 860-875 k.c.^[2]

Wykonawcy składający ofertę wspólną mają obowiązek ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 141 ustawy PZP wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców.

Zasady odpowiedzialności członków konsorcjum wynikają z umowy zawartej między nimi, nie zaś z przepisów ustawy.^[3]

Umowa konsorcjum jest zatem podstawowym i w zasadzie jedynym dokumentem kształtującym wzajemne prawa i obowiązki członków konsorcjum, a zwłaszcza ich odpowiedzialność wobec siebie nawzajem.

Powinna określać zakres czynności, do wykonania których zobowiązani są poszczególni członkowie konsorcjum. Zakres ten powinien przy tym odpowiadać przedmiotowi zamówienia określonemu przez Zamawiającego.

Kluczowe znaczenie mają natomiast zasady wzajemnej odpowiedzialności członków konsorcjum. Mogą one być kształtowane niemal dowolnie, łącznie z przejęciem przez niektórych członków konsorcjum odpowiedzialności za działania i zaniechania pozostałych. Wyjątek stanowi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną z winy umyślnej, gdyż zgodnie z prawem takiej odpowiedzialności nie można wyłączyć w żadnym wypadku.

Warto więc potraktować umowę konsorcjum z należytą uwagą oraz w sposób precyzyjny i nie pozostawiający wątpliwości przewidzieć i określić wzajemne prawa i obowiązki stron w konkretnych przypadkach.

Warto zwrócić również uwagę na podatkową stronę konsorcjum zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że ustawa o CIT nie definiuje konsorcjum, a określa jedynie sposób rozliczania przychodów i kosztów jego uczestników.

Częściej w celu powołania spółek celowych wykorzystuje się spółki kapitałowe. Zaletą spółki celowej w formie spółki kapitałowej jest odpowiedzialność materialna wspólników wyłącznie do wysokości wniesionego kapitału, a także łatwość pozyskania finansowania zewnętrznego.

Jednak ze względu na możliwość planowania podatkowego wynikającego z transparentności spółek osobowych na gruncie podatku dochodowego, można rozważać także taką formę prawną.

Za realizację umów podwykonawczych każdy z konsorcjantów odpowiada wobec inwestora, nawet jeśli tylko niektórzy z nich zawrą umowy podwykonawcze. Ich odpowiedzialność bowiem jest solidarna.^[4] W praktyce oznacza to, że Wykonawca odpowiada za swoich podwykonawców samodzielnie, tak jakby sam wykonywał część prac podwykonawcy.

W praktyce sprowadza się to do tego, że kary umowne ponosi Wykonawca, a przeniesienie tych kar na podwykonawcę nie jest proste, chyba że Wykonawca zabezpieczony jest odpowiednią umową.

Z tego powodu, warto bliżej przyjrzeć się umowom Wykonawcy z podwykonawcami. W obecnie stosowanych umowach dotyczących zamówień publicznych, w szczególności tych dotyczących inwestycji infrastrukturalnych, postanowienia dotyczące podwykonawstwa są bardzo rozbudowane i precyzyjne.

W szczególności Zamawiający zabezpiecza się na wypadek zaistnienia przesłanek odpowiedzialności solidarnej, o której mowa powyżej. Oznacza to konieczność przełożenia ryzyk bezpośrednio na podwykonawcę, tak aby jego działania i zaniechania nie spowodowały strat u Wykonawcy bezpośredniego.

Wskazane jest również wprowadzenie uregulowań na wypadek braku uznania wykonanych w danym okresie czasu prac za nieprawidłowe i przełożenia tej sytuacji na relacje Zamawiający – Wykonawca bezpośredni.

Zarówno wybór formy prawnej i ułożenie relacji pomiędzy partnerami wspólnie realizującymi zamówienie publiczne, jak i odpowiednie rozłożenie ryzyk pomiędzy Wykonawcą i podwykonawcą ma ogromne przełożenie na komfort i bezpieczeństwo realizacji umowy o zamówienie publiczne i trzeba o tym pamiętać teraz, tak żeby nie było za późno…

Warto wskazać także że nie zawsze Wykonawca będzie mógł skorzystać z pomocy podwykonawcy. Ustawą z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, wprowadzono nowe regulacje w zakresie podwykonawstwa, w tym odnośnie do możliwości zastrzegania osobistego spełnienia świadczenia przez Wykonawcę.

^[1] Bazan Aneta, Prawo zamówień publicznych. Komentarz

^[2] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 28 maja 2015 r. I ACa 29/15

^[3] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2014 r. V CSK 177/14

^[4] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 7 stycznia 2014 r. I ACa 1089/13.

Autor: Kancelaria Prawna Skarbiec