SIWZ bez tajemnic

Co jednak bardzo istotne, SIWZ stanowi oświadczenie woli Zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65 k.c.^[1]

Kluczowe dla potencjalnego Wykonawcy są te elementy SIWZ, które dotyczą opisu przedmiotu zamówienia, a także warunków udziału w postępowaniu wraz ze sposobem dokonywania oceny spełniania tych warunków.

Zamieszczony w SIWZ opis przedmiotu zamówienia powinien spełniać wymagania określone w art. 29-31 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (PZP). Opis przedmiotu zamówienia musi określać również wielkość lub zakres zamówienia.

Warunki udziału w postępowaniu przetargowym powinny być z kolei skonstruowane tak, aby był do niego dopuszczony każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest do wykonania zamówienia. Zapewnienie uczciwej konkurencji oznacza bowiem wyznaczenie takiego poziomu doświadczenia, który uwzględnia przedmiot zamówienia, jego zakres czy wartość nie wykraczając ponad wymagane minimum^[2].

Dla Wykonawcy istotne znaczenie mają również kryteria oceny ofert. Wykonawcy przystępujący do postępowania nie powinni mieć żadnych problemów z interpretacją tychże kryteriów, a na dalszym etapie postępowania, oferty przez nich przedstawione powinny zostać ocenione przez zamawiającego w sposób obiektywnie uzasadniony i możliwy do zweryfikowania.

Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich okoliczności i wymagań, które mają wpływ na sporządzenie przez wykonawcę oferty narusza przepis art. 7 ust. 1 PZP^[3]

A co się dzieje jeżeli mamy wątpliwości co do treści SIWZ? Jeżeli nie jesteśmy pewni co powinna zawierać oferta, czy spełniamy warunki udziału w postępowaniu? Możemy mieć również wiele wątpliwości co do treści samej umowy, będącej częścią SIWZ, która to umowa ureguluje wzajemne prawa i obowiązki stron na cały okres realizacji zamówienia jak również co do zasadności warunków, które powinien spełniać wykonawca.

Z pomocą przychodzi instytucja wyjaśnienia treści SIWZ – trzeba jednak umieć z tej pomocy skorzystać. Jest to jeden z trudniejszych momentów procedury, gdyż z uwagi na krótkie terminy wymaga od personelu Wykonawcy maksymalnego zaangażowania pod kątem niejasności SIWZ, a z drugiej strony jest to dokument prawny, gdyż pytania należy w odpowiedni sposób sformułować, zgodnie z logiką, jednoznacznością treści oraz wyczerpaniem tematu, tak by Zamawiający nie mógł w odpowiedzi „ominąć” meritum zapytania.

Wykonawca na czynności i zaniechania zamawiającego, a także treść SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu może złożyć odwołanie, ale może także wykorzystać środek ochronny w postaci wyjaśnienie treści SIWZ. Skorzystanie lub nie z opisywanego trybu nie ma wpływu na fakt skorzystania z prawa do złożenia klasycznego odwołania.

Jedyną korzyścią dla zamawiającego z uruchomienia przez wykonawców trybu wyjaśniania treści SIWZ jest to, że może bez konsekwencji poprawić błędy SIWZ i kontynuować procedurę udzielenia zamówienia.^[4]

Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu – dla postępowań o wartości równej kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP bądź przekraczającej je, lub na 4 dni – jeżeli zamawiający prowadzi procedurę przyspieszoną, oraz na 2 dni – w przypadku postępowań o niższej wartości.

Warunkiem powstania obowiązku udzielenia wyjaśnień jest wpłynięcie wniosku do zamawiającego w określonym terminie przy czym nie jest wystarczające nadanie go na poczcie albo przekazanie firmie kurierskiej. Wykonawca może również w ostatnim dniu nadać wniosek o wyjaśnienie faksem lub drogą elektroniczną, jeżeli taka droga porozumiewania się została przewidziana przez zamawiającego.

Jeżeli wniosek o wyjaśnienie wpłynie po upływie ww. terminów lub dotyczy udzielonych już wyjaśnień, zamawiający może udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania.

Treść pytań i odpowiedzi powinna mieć formę i sposób określone w art. 27 i art. 36 ust. 1 pkt 7 PZP.

Zgodnie z dyspozycją art. 38 ust. 1b PZP w przypadku przedłużenia terminu składania ofert nie przedłuża się termin na złożenie zapytań, na które zamawiający ma obowiązek odpowiedzieć.

Jak słusznie zauważył SO w Warszawie w wyroku z dnia 18 grudnia 2002 r., V Ca 1311/02, ZPO 2003, nr 2, poz. 79: „Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu; stanowią też rodzaj zmiany, jeżeli nie ma konieczności odmiennego lub uzupełniającego zmodyfikowania SIWZ”.

W wyroku z dnia 22 września 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła: „Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SIWZ ze swej istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy winni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert. Za opis zamówienia uważa się nie tylko treść SIWZ w jej pierwotnym brzmieniu, lecz również treść wszystkich odpowiedzi na pytania uczestników postępowania”.

W obowiązującym stanie prawnym ustawodawca nie ograniczył możliwości wprowadzania zmian w SIWZ ze względu na część SIWZ, której zmiana miałaby dotyczyć.

Wobec przedstawionych przez zamawiającego wyjaśnień wykonawcy przysługują środki ochrony prawnej, jeżeli zachowane są przesłanki ich wniesienia. Również sytuacja nieuzyskania niezwłocznie wyjaśnień przez wykonawcę podlega procedurze odwoławczej (zaniechanie wykonania obowiązkowej czynności).

Pytania do SIWZ powinny być niezwykle precyzyjnie sformułowane, tak aby odpowiedź na nie pozwalała doprecyzować postanowienia SIWZ i sprawić by były one bezpieczniejsze dla Wykonawcy. Prawidłowo zadane pytanie może ograniczyć ryzyko Wykonawcy związane na przykład z ilością personelu, który trzeba zapewnić czy rodzajem potrzebnego sprzętu. Procedura pytań i odpowiedzi pozwala na uzyskanie od Zamawiającego wyjaśnień dotyczących między innymi wymagań co do doświadczenia czy zakresu ubezpieczenia – na przykład, czy wymaganie to nie jest zbyt wygórowane.

Dobrą praktyką jest, w ramach pytania, przedstawienie Zamawiającemu interpretacji spornej kwestii.

W interesie zamawiającego powinno leżeć udzielenie odpowiedzi o takiej treści, aby na jej podstawie wykonawca mógł złożyć ważną ofertę w postępowaniu (wyrok ZA UZP z 13 października 2006 r., UZP/ZO/0-2602/06, LexisNexis nr 1968201) jednakże źle zadane pytanie może spowodować udzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi ogólnej, w rezultacie nie wnoszącej nowej jakości do postępowania.

W 2015 roku wśród firm, które złożyły wnioski o ogłoszenie upadłości znalazły się m.in. Feroco, PNI i Mostostal Białystok. „Rzeczpospolita” wskazała, że głównym powodem występowania miliardowych roszczeń finansowych wykonawców jest wadliwy proces przetargowy. Dochodziło do sytuacji, że dokumentacja prac okazywała się zbyt ogólnikowa, co powodowało, że np. zakres prac ziemnych był nawet o połowę większy od zaplanowanego w projekcie. Oznaczało to dramatyczny wzrost kosztów.

Większość tych „ogólników” można wyjaśnić na etapie opisywanej procedury – zdecydowanie zatem warto pytać – pytać rozsądnie.

^[1] Wyrok z dnia 31 marca 2014 r., KIO 503/14

^[2] Wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 25 czerwca 2009 r. VI Ga 68/09

^[3] Kulińska Magdalena, Opracowanie koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia jako kryterium oceny oferty.

^[4] Babiarz Stefan, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III.