W celu zastosowania klauzuli o unikaniu opodatkowania organy podatkowe muszą również udowodnić, że sposób działania Podatnika był sztuczny. W art. 119c Ordynacji podatkowej ustawodawca wyjaśnił, że sztuczny sposób działania nie jest sztuczny, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności, podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami zastosowałby ten sposób działania w dominującej mierze z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych. Do przyczyn, o których mowa w zdaniu pierwszym, nie zalicza się celu osiągnięcia korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu.
W powyższym przepisie chodzi więc o to, że dana transakcja lub struktura nie ma żadnego uzasadnienia gospodarczego poza obniżeniem poziomu opodatkowania. Jako przykład można wskazać sytuację, w której dwaj kontrahenci dokonujący ze sobą regularnych transakcji, nagle powołują do życia spółkę w korzystnej podatkowo jurysdykcji, która dołącza do transakcji.
W sytuacji, gdy biznesowo, wprowadzenie tego podmiotu nie ma żadnego uzasadnienia to można powiedzieć, że był to sztuczny sposób działania. Gdyby jednak utworzenie tego podmiotu miało uzasadnienie biznesowe, np. podmiot ten uczestniczyłby w części prac nad sprzedawanym produktem, to struktura taka nie musi zostać uznana za sztuczną.
Ustawodawca wskazał przykładowe przesłanki mogące świadczyć o sztuczności. Dotyczą one:
- nieuzasadnionego dzielenia operacji lub
- angażowania podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego, lub
- elementów prowadzących do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności, lub
- elementów wzajemnie się znoszących lub kompensujących, lub
- ryzyka gospodarczego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe w takim stopniu, że należy uznać, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania, lub
- sytuacji, w której osiągnięta korzyść podatkowa nie ma odzwierciedlenia w poniesionym przez podmiot ryzyku gospodarczym lub jego przepływach pieniężnych, lub
- zysku przed opodatkowaniem, który jest nieznaczny w porównaniu do korzyści podatkowej, która nie wynika bezpośrednio z rzeczywiście poniesionej ekonomicznej straty, lub
- angażowania podmiotu, który nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej lub nie pełni istotnej funkcji ekonomicznej, lub który posiada siedzibę lub miejsce zamieszkania w kraju lub na terytorium określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 23v ust. 2 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych lub art. 11j ust. 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych.
