Niższe opodatkowanie dochodu spółki z odsetek pozyskanych za pośrednictwem zagranicznej fundacji

Mająca status koreańskiej instytucji finansowej spółka LTD jest dla celów podatku dochodowego rezydentem podatkowym Korei Płd. Spółka dokonała inwestycji w koreański fundusz nieruchomościowy typu powierniczego, powołany na mocy koreańskiego prawa przez podmiot zarządzający jego aktywami. Podmiot ten w ramach przysługujących mu uprawnień nabył od luksemburskiego oddziału niemieckiego banku wierzytelności należne temu bankowi z tytułu umowy kredytu zawartej z polską spółką akcyjną.

Na mocy umowy kredytowej spółka, będąca dłużnikiem banku i polskim rezydentem podatkowym, dokonała wypłat dwóch transzy kredytu na rzecz wspomnianego funduszu powierniczego. Jemu też polska spółka spłacać miała kwotę pożyczonych pieniędzy i inne, wynikające z umowy kredytu zobowiązania, w tym należne odsetki.

Spłata odbywa się za pośrednictwem agenta, którym jest luksemburski oddział banku, pierwotnie udzielający kredytu polskiej spółce. Na konto tego banku spółka przelewa należne odsetki, skąd transferowane są na rachunek działającego w imieniu funduszu banku powierniczego. Dlaczego spłata należności nie następuje bezpośrednio na rachunek funduszu? Bo dla funduszu, z uwagi na dużą liczbę wierzytelności, lepszą opcją jest korzystanie z usług banku, który udzielił kredytu.

Fundusz, w który zainwestowała spółka LTD, nie posiada osobowości prawnej. Tworzony jest na podstawie umowy jako prywatny fundusz inwestycyjny o charakterze trustu. Zawierają ją zarządca majątkiem funduszu i powiernik, czyli opiekun funduszu, którym jest bank powierniczy. W braku osobowości prawnej sam fundusz nie może rozporządzać aktywami we własnym imieniu czy też być stroną w postępowaniach sądowych. W świetle prawa posiadaczem aktywów jest powiernik, a ich zarządzaniem zajmuje się manager i to on wydaje powiernikowi polecenia w zakresie nabywania i przekazywania aktywów.

Fundusz nie posiada kapitału zakładowego ani innego jemu podobnego zbioru majątku. Każdy podmiot inwestujący w fundusz otrzymuje jedynie świadectwo beneficjenta, opiewające na wartość udziału określonego inwestora w generowanych przez fundusz zyskach. To świadectwo beneficjenta nie tylko określa wysokość udziału, ale także daje prawo głosu w niektórych sprawach, jak likwidacja, przedłużenie funduszu czy emisja kolejnych świadectw. Fundusz wypłaca swoim inwestorom zyski na bieżąco, w wysokości odpowiadającej ich świadectwom beneficjenta. Inwestorzy mogą przenosić swoje udziały w zyskach na inne osoby trzecie.

Koreański fundusz typu powierniczego nie podlega opodatkowaniu w Korei. Przepisy tego państwa dopuszczają jednak możliwość ubiegania się o zwrot podatku zapłaconego przez swoich inwestorów, po to, aby uniknęli oni podwójnego opodatkowania w zakresie dochodów osiąganych z zagranicznego źródła, jakim jest dla nich zysk wypłacany przez fundusz. Z uwagi na przepisy prawa koreańskiego tamtejsze organy podatkowe nie mogą nadać funduszowi certyfikatu rezydencji, dopóki wszyscy inwestorzy nie są koreańskimi rezydentami podatkowymi.

Fundusz nie może też wykazać przed organami innych państw, której jurysdykcji jest rezydentem. Dzieje się tak m.in. dlatego, że to nie on jest beneficjentem rzeczywistym otrzymywanych zysków. Fundusz przekazuje swoim beneficjentom jedynie dochody wypracowane z tytułu odsetek od zaciągniętego przez polską spółkę kredytu w niemieckim banku.

Wskazana na wstępie spółka LTD, będąca jednym z inwestorów funduszu, wystąpiła do organu podatkowego z wnioskiem o potwierdzenie, że to ona, a nie fundusz, jest zgodnie z definicją zawartą w art. 4a pkt 29 polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych rzeczywistą właścicielką dochodów wypłacanych jej przez ten fundusz. Stąd to do niej, jako koreańskiej instytucji finansowej zastosowanie będzie mieć polsko-koreańska umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania. Pozwoliłoby to jej, mimo podlegania w Polsce ograniczonemu obowiązkowi podatkowemu, którego źródłem są przychody uzyskiwane z tytułu odsetek uiszczanych przez polską spółkę akcyjną, skorzystać z obniżonej stawki tego opodatkowania CIT, z uwagi na zapisy polsko-koreańskiej umowy.

Zgodnie z zawartą w art. 4a pkt 29 ustawy o CIT definicją rzeczywistego właściciela jest nim podmiot, który łącznie: otrzymuje należność dla własnej korzyści i samodzielnie o jej przeznaczeniu decyduje, nie jest pośrednikiem czy powiernikiem lub innym podmiotem zobowiązanym do przekazania należności innemu podmiotowi, a także prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą w kraju siedziby. Pomimo brzmienia tego przepisu Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdził, że zastosowanie w tej sprawie znajdzie art. 5 ustawy o CIT, i przychody z odsetek uzyskiwane przez koreańską spółkę zakwalifikował jako przychody z udziału w spółce niebędącej osobą prawną, zrodzone ze wspólnego przedsięwzięcia.

Co prawda, przyznał, że to ona jest uprawniona do odsetek, ale ograniczenie opodatkowania umocowane w polsko-koreańskiej umowie nie będzie mieć zastosowania z uwagi na art. 11 ust. 2 przywołanej umowy. Przepis ten wymaga, aby odbiorca odsetek był jednocześnie osobą do nich uprawnioną. Natomiast zdaniem organu w tej sprawie, choć koreański inwestor staje się właścicielem odsetek, to ich odbiorcą jest opiekun i powiernik funduszu, czyli bank powierniczy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 4 lutego 2020 r. uchylił tę zaskarżoną przez spółkę interpretację. Przyznał, że organ nie miał łatwej sprawy do rozstrzygnięcia, bowiem o ile treść art. 11 ust. 1 polsko-koreańskiej umowy nie rodzi wątpliwości, o tyle istnieją trudności interpretacyjne w zakresie ust. 2. Stwierdził jednak, że organ dokonał interpretacji nieprawidłowo, poprzez profiskalną wykładnię pojęcia „odbiorcy odsetek”. W oparciu o regulacje Konwencji Modelowej OECD o unikaniu podwójnego opodatkowaniu oraz Komentarz do niej sąd wskazał, że nie chodzi o to, aby odbiorca odsetek był ich bezpośrednim odbiorcą, ale o to, by to on jako ich rzeczywisty właściciel był ostatnim, końcowym ich odbiorcą w łańcuchu przelewów:

„…skarżąca wskazała, że jest rzeczywistym właścicielem odsetek w rozumieniu art. 4a pkt 29 (…) zatem jest ich zarówno właścicielem, jak i odbiorcą. (…) zakres działania Managera w zakresie zarządzania aktywami Funduszu nie obejmuje wypłaty zysków pochodzących z odsetek. Te są wypłacane na bieżąco. W konsekwencji wypłacone zyski pochodzące z odsetek w wysokości zgodnej z udziałami skarżącej spełniają wymogi z art. 11 ust. 2 Umowy” (sygn. akt I SA/Gl 1488/19).

Zgodnie z zapowiedziami fiskusa niejasne przepisy miały być przez organy podatkowe interpretowane na korzyść podatnika. Jak widać, w zderzeniu z rzeczywistością, zwłaszcza gdy po drugiej stronie barykady stoi przedsiębiorca, o obietnicach tych zapominają. Jednak prawo jest tworzone także dla przedsiębiorców. Państwa zawierają międzynarodowe umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, aby chronić swoich podatników przed takim nadmiernym opodatkowaniem.

Pozwalają też polskim przedsiębiorcom sięgać po oferowane przez zagraniczne jurysdykcje korzyści, np. dzięki strukturom holdingowym z wykorzystaniem zagranicznych spółek tak, jak w niniejszej sprawie. Dzięki takim umowom przedsiębiorcy mają prawo korzystać z bardziej preferencyjnych stawek opodatkowania, zmniejszających ciężar prowadzonej działalności. Prawo to organy podatkowe muszą respektować.

Kancelaria Prawna Skarbiec