Zakładanie funduszy hedgingowych

Kancelaria Prawna Skarbiec jest w stanie pomóc w rejestracji funduszy hedgingowych na Kajmanach, w Luksemburgu, Irlandii, na Brytyjskich Wyspach Dziewiczych, Bermudach i Anguilli.

Na potrzeby niniejszego opracowania nie wzięliśmy pod uwagę Luksemburga i Irlandii, z uwagi na wysoki poziom regulacji działalności miejscowych funduszy i związane z tym koszty, ani Bermudów i Anguilli, z uwagi na fakt, iż są to jurysdykcje relatywnie mniej znane, a przez to mogą budzić wątpliwości ze strony inwestorów. Naszą ofertę koncentrowaliśmy więc na dwóch najbardziej znanych jurysdykcjach offshore: Kajmanach i Brytyjskich Wyspach Dziewiczych.

Informacje wstępne

Na koniec 2011 roku łączna wartość aktywów zarządzanych przez fundusze hedgingowe wynosiła 1 902 miliarda $ USD. Łączna liczba funduszy oscylowała w granicach 9 800. Szacuje się, że 42% aktywów funduszy hedgingowych było zarządzane z Nowego Jorku, zaś 18% z Londynu, przy czym liczby te nie znajdują przełożenia na wybór domicylu (siedziby) funduszy. W tym zakresie światowym liderem są Kajmany (34%), wyprzedzając Stany Zjednoczone (24% – głównie stan Delaware), Luksemburg (10%), Irlandię (7%), Brytyjskie Wyspy Dziewicze (6%) i Bermudy (3%).

Typy funduszu hedgingowych w prawie Kajmanów

Wyróżnia się dwie główne kategorie funduszy inwestycyjnych tworzonych na Kajmanach: fundusze inwestycyjne zamknięte i fundusze inwestycyjne otwarte. W ustawodawstwie Kajmanów, fundusze otwarte nazwane są funduszami powierniczymi (ang. mutual funds).

Fundusze zamknięte (ang. Closed ended funds)

Kajmańskie akty prawne nie definiują pojęcia funduszy zamkniętych, jednak według Urzędu CIMA (Cayman Islands Monetary Authority) są to fundusze, które nie mają określonej daty umorzenia jednostek uczestnictwa albo umorzenie jednostek uczestnictwa możliwe jest jedynie w ograniczonych sytuacjach, lub mają długie okresy zamrożenia środków bez możliwości umorzenia jednostek uczestnictwa.

Pomimo iż fundusze inwestycyjne zamknięte nie podlegają na Kajmanach żadnym szczególnym regulacjom prawnym, muszą one mieć w tym kraju siedzibę (biuro), zapewnioną przez podmiot objęty regulacją (a więc licencjonowanego administratora spółek). Ponadto, jeżeli doradcą inwestycyjnym lub zarządzającym funduszem jest podmiot na Kajmanach – poddany on będzie regulacji lub zwolnieniu z regulacji na podstawie aktu prawnego SIBL (Securities Investment Business Law).

Fundusz zamknięty prawa Kajmanów jest formułą mało transparentną i w naszej ocenie nie nadaje się do zbudowania wiarygodnego „track record”, który można by wykorzystać do przyciągnięcia inwestorów zewnętrznych.

Fundusze otwarte (ang. Open ended funds / Mutual funds)

Zgodnie z ustawą o funduszach powierniczych Mutual Funds Law (MFL), funduszem powierniczym jest: „spółka osobowa, spółka kapitałowa lub trust inwestycyjny, emitujący udziały kapitałowe, którego celem bądź wynikiem działalności jest stworzenie przedsięwzięcia wspólnego zarządzania kapitałem celem rozłożenia ryzyka inwestycyjnego oraz umożliwienia inwestorom funduszu powierniczego uzyskania dochodów lub zysków z nabycia, posiadania, zarządzania bądź zbycia inwestycji”; natomiast 'udziałem kapitałowym’ jest „akcja, jednostka uczestnictwa w funduszu powierniczym lub udział w spółce, który upoważnia do udziału w dochodach lub zyskach firmy, spółki lub trustu inwestycyjnego” oraz który „może, wedle uznania inwestora, podlegać wykupowi bądź ponownemu zakupowi”.

Co do zasady, fundusze otwarte podlegają w regulacji zgodnie z przepisami MFL. Podmioty kajmańskie działające jako zarządzający, doradca lub administrator funduszu powierniczego również podlegają albo MFL, albo SIBL.

Ustawa MFL wyróżnia następujące trzy kategorie regulowanych funduszy otwartych: fundusze licencjonowane, fundusze administrowane, fundusze rejestrowane oraz kategoria funduszy zwolnionych z rejestracji.

Fundusze licencjonowane (ang. Licensed Funds)

Fundusze licencjonowane opisane są w sekcji 4(1)(a) MFL, natomiast samo nadanie licencji reguluje sekcja 5 MFL. Co do zasady, zarządzający funduszem decyduje się na zdobycie licencji na podstawie sekcji 5 w sytuacji, gdy fundusz ten ma być funduszem „detalicznym”, oferowanym publicznie poza terytorium Kajmanów, a jego administrator, zarządzający funduszem i pozostali pracownicy administracyjni również znajdują się poza terytorium tego kraju.

Kajmański fundusz otwarty, który nie kwalifikuje się do wpisu ani jako fundusz administrowany, ani jako fundusz rejestrowany i który nie jest zwolniony z regulacji, musi posiadać licencję zgodnie z sekcją 5 MFA. Wnioski o nadanie licencji rozpatrywane są w ciągu od 4 do 6 tygodni od daty złożenia. Jest to bardzo skomplikowana formuła prowadzenia działalności, która w naszej ocenie nie odpowiada rzeczywistym potrzebom.

Fundusze administrowane (ang. Administered Funds)

Fundusze administrowane opisane są w sekcji 4(1)(b) MFL. Administratorem tych funduszy otwartych musi być osoba posiadająca licencję na Kajmanach, która zapewni siedzibę funduszu. Na nim w dużej mierze spoczywa odpowiedzialność nadzoru regulacyjnego nad funduszem. Ponadto, fundusze te muszą zostać zarejestrowane w CIMA. Wniosek o rejestrację rozpatrywany jest w ok. 5 dni od daty złożenia.

Fundusze rejestrowane (ang. Registered Funds)

Fundusze rejestrowane są funduszami otwartymi, które spełniają parametry określone w sekcji 4(3) MFL. Aby spełnić wymagania uprawniające do zakwalifikowania go jako fundusz rejestrowany, fundusz otwarty musi posiadać:

1. minimum łącznych inwestycji kapitałowych w wysokości 80 000 $ CI (100 000 $ USD) albo
2. udziały kapitałowe notowane na giełdzie zatwierdzonej przez CIMA.

Fundusze rejestrowane są najczęściej wybieraną formą funduszy podlegających regulacji na Kajmanach.

Na początku 2009 roku, na Kajmanach było 9 000 funduszy zarejestrowanych na podstawie sekcji 4(3).

Fundusze zwolnione (ang. Exempted Funds) 

Niektóre podmioty na Kajmanach, które normalnie powinny zdobyć licencję lub zostać zarejestrowane, są zwolnione z tego obowiązku na mocy sekcji 4(4) MFL. Są to następujące kategorie funduszy otwartych:

1. kajmańskie fundusze otwarte, których udziały kapitałowe posiadane są przez maksimum 15 inwestorów, których większość może mianować lub relegować osobę pełniącą daną funkcję (dyrektora, powiernika lub partnera zarządzającego) w funduszu;
2. fundusze otwarte założone poza granicami Kajmanów, składające na Kajmanach publiczną ofertę objęcia udziałów kapitałowych przez osobę posiadającą licencję na działalność regulowaną przez CIMA, a wydaną na podstawie SIBL celem zwolnienia z regulacji, których udziały albo są notowane na zatwierdzonej giełdzie albo są regulowane przez organ spoza Kajmanów zatwierdzony przez CIMA dla celów zwolnienia z rejestracji.

W sytuacji, gdy fundusz otwarty kwalifikuje się do zwolnienia na zasadzie wyjątku zgodnie z sekcją 4(4) MFL, fundusz ten nie podlega regulacji CIMA.

Podstawowe obowiązki funduszy działających pod prawem Kajmanów

1. Umiejscowienie pracowników administracji

Z wyjątkiem funduszy administrowanych, pracownicy administrujący fundusz otwarty nie mają obowiązku przebywania na Kajmanach czy w innej określonej jurysdykcji. Jednakże pracownicy administracyjni zajmujący się w funduszu przeciwdziałaniem praktykom prania brudnych pieniędzy znajdować powinni się w jednej z jurysdykcji określonych w załączniku nr 3 do instrukcji dotyczących Przeciwdziałania i Wykrywania Praktyk Prania Brudnych Pieniędzy na Kajmanach (Guidance Notes on the Prevention and Detection of Money laundering in the Cayman Islands). Na tej liście nie ma Polski, a więc niezbędne będzie delegowanie tych uprawnień lokalnemu podmiotowi.

2. Siedziba

Siedziby wszystkich spółek założonych na Kajmanach muszą być zapewniane przez osobę posiadającą licencję zgodnie z ustawą o zarządzaniu spółkami Companies Management Law (w wersji poprawionej z 2003 r.) lub z ustawą o bankach i przedsiębiorstwach powierniczych Banks and Trust Companies Law (w wersji poprawionej z 2007 r.). Muszą one znajdować się na terytorium wysp.

3. Wymagania dot. dokumentów ofertowych

Zgodnie z MFL, dokumentem ofertowym jest dokument lub plik dokumentów, na podstawie których oferuje się sprzedaż udziałów kapitałowych w funduszu otwartym lub zaprasza się do zakupu lub subskrybowania udziałów kapitałowych.

Zgodnie z sekcją 4(6) MFL, dokument ofertowy funduszu regulowanego powinien przedstawiać pełny opis oferowanych udziałów kapitałowych oraz zawierać wszystkie inne informacje umożliwiające potencjalnym inwestorom podjęcie świadomej decyzji zakupu lub subskrypcji tych udziałów.

4. Zatwierdzenie przez miejscowego audytora oraz dochód roczny funduszu (FAR)

Wszystkie kajmańskie fundusze regulowane (tj. wszystkie fundusze licencjonowane, administrowane i rejestrowane) zobowiązane są do złożenia w CIMA sprawozdań rocznych w ciągu 6 miesięcy od końca roku obrachunkowego funduszu, po wcześniejszym przeprowadzeniu audytu zatwierdzonego przez audytora z Kajmanów.

CIMA ma prawo do zwolnienia regulowanych funduszy otwartych z obowiązku składania sprawozdań z przeprowadzonym audytem na podstawie sekcji 8(4) MFL jeżeli uzna, że fundusz ten ma ważny powód dla unikania audytu. Przykładem takiego powodu jest sytuacja, gdy fundusz nigdy nie zaakceptował żadnej subskrypcji lub nigdy nie brał udziału w obrocie na rynku. Nie będzie uznana za ważny powód chęć uniknięcia kosztów przeprowadzenia audytu.

Wraz ze sprawozdaniami rocznymi, każdy fundusz regulowany ma obowiązek złożyć do CIMA oświadczenie o dochodzie rocznym funduszu, co na ogół przeprowadzane jest w formie elektronicznej przez miejscowego audytora.

Typy funduszy hedgingowych w prawie Brytyjskich Wysp Dziewiczych

Działalność funduszy inwestycyjnych na Brytyjskich Wyspach Dziewiczych normowana jest przez Wydział Działalności Inwestycyjnej Komisji Usług Finansowych (ang. Financial Services Commission, the „FSC”) a najważniejszym aktem prawnym regulującym tę działalność jest Securities and Investment Business Act z 2010 r. („SIBA”).

• Fundusze zamknięte (ang. Closed-ended funds)

Fundusze zamknięte (fundusze, których udziały kapitałowe nie podlegają wykupowi wedle uznania inwestorów) nie są przedmiotem konkretnej regulacji na Brytyjskich Wyspach Dziewiczych, chociaż dopuszcza się ich zakładanie. Działają więc one na bardzo elastycznych zasadach, które w całości zależą od treści umów powołujących dany fundusz do życia.

• Fundusze otwarte (ang. Open-ended funds)

Zgodnie z działem III SIBA i z przepisami o funduszach otwartych Mutual Fund Regulations z 2010 r. („MFRegs”), istnieją trzy kategorie funduszy regulowanych: fundusze prywatne, publiczne i profesjonalne. Należy zaznaczyć, że SIBA nie reguluje działalności funduszy zamkniętych – podlega mu jedynie działalność funduszy otwartych.

• Fundusze prywatne (ang. Private Funds)

Fundusze prywatne spełniają następujące warunki:

1. 1. mają nie więcej niż 50 inwestorów lub
   2. prywatnie oferują subskrypcję lub zakup udziałów funduszu.

Fundusze prywatne podlegają przed rozpoczęciem działalności zatwierdzeniu przez FSC. Sugeruje się, że fundusz rozpoczyna swoją działalność z chwilą publikacji informatora lub innego dokumentu, którego celem jest złożenie oferty zakupu udziałów funduszu.

• Fundusze profesjonalne (ang. Professional Funds)

Funduszem profesjonalnym jest fundusz, którego udziały udostępniane są jedynie „profesjonalnym inwestorom” a minimalna inwestycja początkowa każdego z inwestorów (z pominięciem inwestorów zwolnionych od tej zasady) to 100 000 $ USD. „Inwestor profesjonalny” to osoba spełniająca następujące warunki:

1. 1. nabywanie bądź zbywanie dóbr tego samego rodzaju, co dobra funduszu, należy do jej powszechnej działalności lub
   2. wartość jej majątku netto (indywidualnie lub w małżeńskiej wspólnocie majątkowej) wynosi powyżej 1 000 000 $ USD.

Osoby zwolnione od tej zasady to: zarządzający, administrator, promotor lub agent ubezpieczeniowy funduszu, lub pracownik zarządzającego funduszem.

• Fundusze publiczne (ang. Public Funds)

Fundusz publiczny jest funduszem, który nie może zostać zaklasyfikowany ani jako fundusz prywatny, ani jako fundusz profesjonalny. Określa się go na ogół jako produkt detaliczny, w związku z czym ciąży na nim znacznie więcej regulacji prawnych.

Przed rozpoczęciem działalności, fundusze publiczne muszą zostać zarejestrowane w FSC. Fundusze te nie mogą oferować publicznie zakupu udziałów chyba, że wydadzą wcześniej na piśmie informator funduszu (prospectus) zgodnie z przepisami SIBA i Kodeksu Funduszy Publicznych. Informator musi zostać zatwierdzony i podpisany przez dyrektorów funduszu oraz zarejestrowany przez FSC.

Podstawowe obowiązki funduszy działających pod prawem Brytyjskich Wysp Dziewiczych

1. Obowiązek mianowania pracowników administracyjnych

Fundusze prywatne i profesjonalne mają obowiązek zatrudniania przez cały okres swojej działalności zarządzającego funduszem, administratora i depozytariusza. Możliwe jest złożenie wniosku do Komisji o zwolnienie z obowiązku zatrudniania osoby zarządzającej i/lub depozytariusza. Jeżeli depozytariusz jest zatrudniany, jego funkcja musi być kompletnie niezależna od funkcji osób zajmujących się zarządzaniem i administracją funduszu. Fundusze te nie mają obowiązku mianowania prime brokera, lecz gdy taka osoba zostaje powołana na stanowisko, fundusz zobowiązany jest poinformować o tym fakcie Komisję.

2. Dokument ofertowy

Fundusze prywatne i profesjonalne zobowiązane są złożyć w Komisji kopię swojego dokumentu ofertowego wraz z wnioskiem o zatwierdzenie funduszu. Jeżeli nie jest planowane wydanie żadnego dokumentu ofertowego – fundusz powinien złożyć wyjaśnienie w zakresie powodów, dla których dokument nie zostanie wydany. W sytuacji gdy dokument nie został złożony w Komisji, obowiązkiem funduszu jest dostarczenie powiadomienia o każdym nowo wydanym dokumencie w ciągu 14 dni od jego wydania.

3. Prowadzenie rejestru

Fundusze prywatne i profesjonalne mają obowiązek prowadzenia rejestru dokumentacji, która:

• wystarczająco wyjaśni przeprowadzone w ramach funduszu transakcje;
• pozwoli w każdym czasie określić z odpowiednią dokładnością pozycję finansową funduszu;
• umożliwi przygotowanie sprawozdań finansowych i oświadczenia o dochodach funduszu;
• umożliwi przeprowadzenie audytu sprawozdań finansowych funduszu.

4. Mianowanie audytora

Fundusze prywatne i profesjonalne zobowiązane są mianować i zatrudniać przez cały okres swojej działalności audytora w celu przeprowadzania audytu sprawozdań finansowych funduszu. Istnieje możliwość złożenia pisemnego wniosku do Komisji o zwolnienie funduszu z tego obowiązku. Audytor nie musi być zatwierdzony przez Komisję.

5. Przygotowanie sprawozdań rocznych

Fundusze prywatne i profesjonalne mają obowiązek przygotowania sprawozdań finansowych za każdy rok obrachunkowy, zgodnie z regulaminowymi standardami finansowymi (w tym brytyjskim, amerykańskim czy kanadyjskim GAAP lub IFRS) lub z odpowiadającymi im, obowiązującymi międzynarodowymi standardami z zakresu rachunkowości.

Należy zaznaczyć, że zgodnie z wytycznymi wydanymi przez Komisję na rok 2011, obecni audytorzy funduszy prywatnych i profesjonalnych nie podlegają obowiązkowi przygotowywania sprawozdań zgodnie ze standardami regulaminowymi.

6. Zatwierdzanie sprawozdań finansowych

W przypadku funduszy prywatnych i profesjonalnych, wymagane jest zwoływanie posiedzeń zarządu w celu zatwierdzenia sprawozdań finansowych po przeprowadzeniu audytu.

7. Składanie sprawozdań finansowych w Komisji

Fundusze prywatne i fundusze profesjonalne zobowiązane są składać kopię swojego sprawozdania finansowego (po przeprowadzeniu audytu) do Komisji w ciągu 6 miesięcy od końca roku obrachunkowego (lub w ciągu dłuższego okresu – lecz nie dłuższego niż 16 miesięcy – w przypadku gdy zostanie on pisemnie zatwierdzony przez Komisję).