Ryzyko inwestycyjne – jak banki zarabiają na stratach klientów

I. Stany Zjednoczone – Sprawa Gibson Greetings, Inc.

Jednym z klientów Bankers Trust była firma Gibson Greetings – producent wizytówek i papieru do opakowań. W 1991 r. Gibson Greetings wyemitował wysoko oprocentowane papiery dłużne o wartości ponad 50 mln dolarów. Spadek stóp procentowych w latach następnych i brak środków na spłatę spowodował, że Gibson Greetings zainteresował się instrumentami pochodnymi.

W ramach zawartych z Bankers Trust kontraktów Gibson Greetings zastrzegł, że jego strata nie może przekroczyć 3 mln dolarów. W wyniku pierwszych transakcji Gibson Greetings zarobił ok. 260 tys. dolarów, w związku z czym firma zdecydowała się na bardziej zaawansowane instrumenty pochodne, zawierając łącznie 29 powiązanych kontraktów na instrumentach pochodnych o różnobrzmiących, często mylnych nazwach, w które zainwestowała łącznie ponad 13 mln dolarów.​

Specyficzną cechą tych instrumentów było wysokie lewarowanie transakcji oraz fakt, że były to instrumenty rynku pozagiełdowego, a więc w pewnych okolicznościach straty Gibson Greetings mogły wprost znajdować przełożenie na zyski Bankers Trust.

Kiedy w rezultacie transakcji Gibson Greetings stracił ponad 17 mln dolarów, Bankers Trust zaproponował zawarcie dodatkowego instrumentu pochodnego o dużym ryzyku, który mógł zredukować stratę do 3 mln lub powiększyć ją do ponad 27 mln. Ostatecznie manewr się nie powiódł i Gibson Greetings powiększył swoje straty. W konsekwencji Gibson Greetings wytoczył Bankers Trust powództwo.

Jak ustalił sąd, przyczyną strat firmy Gibson Greetings było świadome wprowadzenie jej w błąd przez Bankers Trust i jej pracowników. Wewnętrzna dokumentacja transakcyjna Bankers Trust ujawniła, że po przekroczeniu dopuszczalnej straty, w celu jej ukrycia, pracownicy banku proponowali Gibson Greetings dodatkowe ryzykowne instrumenty pochodne.​

Z zapisów rozmów pracowników Bankers Trust wynika, że zaniżali oni rzeczywiste dane dotyczące strat przed Gibson Greetings. Wkrótce po wyjściu na jaw skandalu, sprawa skończyła się ugodą sądową (listopad 1994), w wyniku której Gibson Greetings zapłacił bankowi 6,2 mln dolarów. Stanowiło to około 30% kwoty, którą bank dochodzył. Bank w efekcie umorzył ponad 14 mln dolarów długu wynikającego z toksycznych transakcji. Ponadto Bankers Trust został ukarany przez SEC grzywną 10 mln dolarów za praktyki sprzedażowe.​

II. Stany Zjednoczone – Procter & Gamble

Kolejna znana sprawa sądowa odnośnie instrumentów pochodnych dotyczy koncernu Procter & Gamble.

W październiku 1993 r. Procter & Gamble zainteresował się produktami Bankers Trust, chcąc zastąpić swoje wygasające transakcje swap uzależnione od stopy zmiennej. Menadżerowie Procter & Gamble uważali, że nastąpi spadek stóp procentowych i zdecydował się na zawarcie z Bankers Trust wysoko lewarowanej (17-krotnie) transakcji swapowej typu „5/30″.

Swap 5/30 to swap uzależniony od stosunku oprocentowania obligacji 5 i 30 letnich oferowanych przez rząd USA. Swap został zawarty na okres pięciu lat, a jego szczególną cechą było półroczne oprocentowanie zmienne, które zmieniało się na oprocentowanie stałe na kolejne 5 lat. Procter & Gamble był zobowiązany do spłaty Bankers Trust w okresie zmienności po oprocentowaniu o 75 punktów bazowych niższym od oferowanym przez papiery komercyjne.

W zamian za niższe oprocentowanie Procter & Gamble był narażany na ryzyko związane z wahaniem stóp w okresie zmiennego oprocentowania i mógł w tym czasie w dowolnym momencie „zamknąć swap” ustalając poziom oprocentowania na kolejne pięć lat.

Transakcja miała zostać zawarta na sumę 100 mln dolarów, jednak jeden z pracowników finansowych Procter & Gamble – Dane Parker, będąc pewnym tendencji spadkowej, zdecydował się na kwotę dwukrotnie wyższą.

Procter & Gamble zamierzał osiągnąć łączne oprocentowanie o 40 punktów bazowych niższe od oferowanych przez papiery komercyjne. Z informacji przedstawianych przez Bankers Trust wynikało, że gdyby Procter & Gamble od razu zdecydował się na zamknięcie okresu zmiennego osiągnąłby oprocentowanie o 20 punktów poniżej stopy papierów komercyjnych.

Z późniejszych ustaleń w sprawie wynika, że Kevin Hudson – pracownik Bankers Trust, który opiekował się Procter & Gamble, miał zapewniać pracowników Procter & Gamble, że jedyne niebezpieczeństwo jakie może wiązać się z transakcją powstanie dopiero w momencie podniesienia stóp obligacji 5-letnich o około 75-80 punktów bazowych.

Na samym zawarciu transakcji miał on zarobić 7,6 mln dolarów prowizji. Hudson rozpowiadał wśród kolegów z Bankers Trust, że ponieważ Procter & Gamble brakuje doświadczenia w korzystaniu ze złożonych instrumentów pochodnych, zaoferuje im szereg nowych instrumentów. W wewnętrznych rozmowach w Bankers Trust miał on również przyznać, że nie pokazał Procter & Gamble pełnego modelu kosztów i ryzyka instrumentu, zapewniając Procter & Gamble, że płaci jedynie koszt oprocentowania komercyjnego plus 20%.

Dodatkowo miał on również wypłacić Procter & Gamble jedynie połowę z należnej, 7-milionowej premii z tytułu opcji put. Jak stwierdził Hudson, o ile Procter & Gamble rozumiało zasady funkcjonowania zaoferowanej transakcji, o tyle nie miało świadomości skutków lewarowania.​

W momencie podniesienia stóp o pierwsze 0,25%, Procter & Gamble chciał skorzystać z opcji zamknięcia okresu zmiennego będąc pewnym, że w takim wypadku wciąż zarabia na instrumencie. Z niewyjaśnionych powodów Procter & Gamble nie zamknął transakcji (łączna strata wyniosła by 4 mln dolarów) i zdecydował się czekać na dalszy rozwój sytuacji opierając się na zapewnieniach Hudsona.

Następnie Procter & Gamble oparł na korzystnych prognozach Merrill Lynch i Goldman Sachs, że poziom stóp został określony zbyt wysoko i nie zamykał transakcji. Z uwagi na pogarszającą się sytuację i możliwość kolejnego wzrostu stóp, bezpośredni przełożony w Bankers Trust miał poprosić Hudsona, aby przekazał Procter & Gamble propozycję zamknięcia transakcji ze stratą 38 mln, z uwagi na możliwość dalszego jej pogłębienia.

Hudson zdecydował się przekazać informację mówiąc o oprocentowaniu w wysokości 4% powyżej rynkowego i zmniejszając efekt wiadomości mówiąc o długoterminowych perspektywach zachowania stóp. W konsekwencji Procter & Gamble nie zdecydował się na zamknięcie transakcji tracąc w wyniku kolejnych wzrostów stóp łącznie 195 mln dolarów.​

Ostatecznie Procter & Gamble pozwał Bankers Trust zarzucając mu oszustwo i odmówił zapłaty całości straty z tytułu transakcji zawartych z Bankers Trust. W sądzie Procter & Gamble zdołał przedstawić ponad 6500 taśm z nagraniami pracowników Bankers Trust, z których wynikało m.in., że Bankers Trust nie poinformował klienta o istnieniu lewarowania.​

Procter & Gamble udało się dodatkowo ustalić i wskazać różne rodzaje procedur jakie Bankers Trust stosował wobec swoich klientów: przykładowo Bankers Trust skłaniał do zawarcia złożonego instrumentu pochodnego świadomie nie informując o jego rzeczywistej wartości, a następnie oferował kolejne złożone instrumenty w celu zwiększenia zysków lub zmniejszenia strat.

Ostatecznie Bankers Trust zawarło ugodę w ramach której zapłacił P&G odszkodowanie. Konkretnie, P&G zapłacił bankowi 35 mln dolarów w gotówce, przy czym bank zrezygnował z dochodzenia ponad 160 mln dolarów z pierwotnie roszczeń (stanowiło to rozliczenie ok. 17% od kwoty, którą bank dochodził).​

III. Indie – Opcje walutowe

Transakcje dotyczące opcji walutowych były także przedmiotem batalii sądowej w Indiach. Problem indyjski jest podobny do polskiego. Tamtejsi przedsiębiorcy zawierając kontrakty opcyjne zakładali aprecjację rupii, a zamiast tego doszło do dużej deprecjacji indyjskiej waluty. Problem opcji dotknął tysiące indyjskich przedsiębiorstw.

Przykładowo, Rajshree Sugars & Chemicals Limited – indyjski eksporter cukru i chemikaliów notowany na miejscowych giełdach: National Stock Exchange, Bombay Stock Exchange – zawarł z Axis Bankiem umowę ramową dotyczącą instrumentów pochodnych zgodną ze standardami ISDA (International Swaps and Derivatives Association).​

W ramach umowy ramowej strony zawarły 10 kontraktów, przy czym spór dotyczył jedynie tego ostatniego (Contract nr 727). Transakcja opierała się na stosunku dolara amerykańskiego do franka szwajcarskiego.

W przypadku gdyby dolar nie osiągnął poziomu 1,285 franka szwajcarskiego w ustalonym okresie RSC miał otrzymać 100 tys. dolarów, natomiast w przypadku osiągnięcia poziomu 1,3300 Rajshree Sugars & Chemicals Limited miał nabyć od banku kwotę 20 mln dolarów.

Gdy kurs osiągnął 1,3300 bank zażądał dokonania transakcji. W odpowiedzi spółka wystąpiła na drogę sądową. Jednak w dniu 14 października 2008 sąd w Madras uznał, że nie była to forma gry lub zakładu, nakazując Rajshree Sugars & Chemicals Limited rozliczenie kontraktu zgodnie z jego treścią.​

IV. Austria

Kilka tygodni temu UniCredit Bank Austria AG przegrał sprawę przed sądem w Wiedniu prowadzoną z powództwa przedsiębiorcy z Dolnej Austrii, który stracił ponad 260 tys. euro na skutek rozliczenia transakcji walutowej z tym bankiem.

Jak donosiła lokalna prasa, według adwokata reprezentującego firmę – Lukasa Aignera z kancelarii Kraft & Winternitz Rechtsanwälte GmbH, sąd stanął na stanowisku, że w związku z zawarciem transakcji walutowych bank udzielił spółce niewłaściwych porad.

Bank Austria argumentował natomiast, że przy zawieraniu umowy zachowane zostały z jego strony wszystkie obowiązki informacyjne przewidziane przez przepisy prawa. Jednak sąd widział sprawy inaczej. Wedle informacji prasowych mec. Aigner wniósł kolejny tuzin pozwów przeciwko UniCredit Bank Austria AG, z powództwa przedsiębiorców i samorządów lojalnych. Łączna suma roszczeń jego klientów względem banku wynosi 25 mln euro.

V. Podsumowanie

Doświadczenia z precedensów międzynarodowych

Doświadczenia sporów sądowych w innych państwach wskazują, że nawet na najbardziej rozwiniętych rynkach świata problemu umów opcji walutowych i instrumentów pochodnych nie da się zamknąć w prostej formule typu Pacta sunt servanda.

W rzeczywistości bowiem w każdym wypadku należy zbadać indywidualnie czy w związku z zawarciem umowy bank nie udzielił wprowadzających w błąd wyjaśnień albo zapewnień, czy rzetelnie wykonywał umowę w zakresie obowiązków informacyjnych względem klienta.

Szczególnych wyjaśnień wymagać może istnienie po stronie banków mechanizmów sprzyjających istnieniu nadużyć, takich jak:

• Wypłacanie wysokich premii pracownikom, którzy skutecznie „wciskają” klientom ryzykowne instrumenty pochodne

• Istnienie konfliktu interesów pomiędzy bankiem a klientem

• Asymetria informacyjna – bank zna rzeczywistą wycenę instrumentu, klient nie

• Ukrywanie rzeczywistej wartości rynkowej produktu w momencie zawarcia

Z drugiej strony, doświadczenia światowe pokazują, że przedsiębiorcy nie mogą liczyć na magiczne zaklęcia, które umożliwiałyby automatyczne unieważnianie zawartych umów. W każdym wypadku niezbędna jest uważna analiza okoliczności konkretnego stanu faktycznego.

Praktyczne wnioski

Dla przedsiębiorstw rozpatrujących możliwość wszczęcia postępowania sądowego przeciwko bankowi w sprawie instrumentów pochodnych kluczowe są:

1. Zbieranie dowodów – wewnętrzne dokumenty banku, nagrania rozmów (jeśli dostępne), korespondencja

2. Analiza umowy pod kątem ujawnienia ryzyka – czy bank wyjaśnił rzeczywisty profil ryzyka instrumentu

3. Konsultacja z doświadczonym prawnikiem specjalizującym się w prawie bankowym – każda sprawa jest unikatowa

4. Ustalenie jurysdykcji i prawa właściwego – wybór sądu i prawa mogą być decydujące

   Inne artykuły na ten temat

   Instrumenty finansowe z ukrytym ryzykiem dla klientów

   Instrumenty pochodne i produkty strukturyzowane – ukryte ryzyko dla klientów

   Opcje walutowe: ochrona przed toksycznymi produktami bankowymi

    Prawo rynku finansowego | Prawo bankowe – spory z bankami