Nowy podatek od zysków, których nie ma

Nowa „anty ulga” dla przedsiębiorców jest nie tylko wynikiem pospolitego ruszenia w imię uszczelniania systemu podatkowego w Polsce, ale i wdrażania Dyrektywy Rady UE 2016/1164 z 12 lipca 2016 r. mającej na celu przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania (ang. Anti-Tax Avoidance Directive – ATAD [L 193/1]). Na celowniku UE znalazły się osoby prawne. Władze w Brukseli dążą do tego, aby płacony przez nie podatek dochodowy zostawał w kieszeni państw dotychczasowej rezydencji lub siedziby przedsiębiorcy, a nie w państwie, do którego migrował dla celów podatkowych.

Ma to zniechęcić prowadzących działalność gospodarczą do przenoszenia jej poza granice Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a także korzystania z atrakcyjniejszych, a przez to i konkurencyjnych wobec Unii Europejskiej systemów podatkowych. Opodatkowanie niezrealizowanych zysków przedsiębiorstw, a dokładnie wartości rynkowej przenoszonych przez nie aktywów, ma – zgodnie z art. 5 ATAD – co do zasady obciążać:

• przenoszących aktywa ze swojej siedziby głównej do stałego zakładu w innym państwie członkowskim lub w państwie trzecim;
• przenoszących aktywa ze swojego stałego zakładu w państwie członkowskim do swojej siedziby głównej lub innego stałego zakładu w innym państwie członkowskim, lub w państwie trzecim;
• przenoszących swoją rezydencję podatkową do innego państwa członkowskiego lub państwa trzeciego, z wyłączeniem aktywów, które pozostają faktycznie powiązane ze stałym zakładem w pierwszym państwie członkowskim;
• działalność gospodarczą prowadzoną przez swój stały zakład z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego lub do państwa trzeciego.

Dyrektywa przewiduje możliwość uzyskania odroczenia płatności podatku i rozłożenia jego spłaty na raty na okres do 5 lat.

Zagadnienie opodatkowania niezrealizowanych zysków kapitałowych nie jest niczym nowym. Na gruncie europejskim znane jest co najmniej od kilkunastu lat pod takimi nazwami, jak exit tax czy departure tax. W 2006 r. ówczesna Komisja Wspólnot Europejskich przedłożyła Radzie Europejskiej komunikat ws. „Opodatkowania niezrealizowanych zysków kapitałowych w przypadku zmiany siedziby lub miejsca zamieszkania dla celów podatkowych…” [KOM(2006) 825]. Kanwą powstania komunikatu były wnioski płynące z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach podatników przeprowadzających się dla celów podatkowych do innego państwa.

W jednym z wyroków Trybunał zawarł bardzo niebezpieczne dla najistotniejszych zasad istnienia Unii Europejskiej stwierdzenie: „Opodatkowanie osób, których miejsce zamieszkania dla celów podatkowych znajduje się w danym kraju, na podstawie zrealizowanych zysków, zaś osób, które przenoszą miejsce zamieszkania za granicę – na podstawie zysków niezrealizowanych, stanowi nierówne traktowanie, które narusza swobodę przemieszczania się” (sprawa C-9/02, Hughes de Lasteyrie du Saillant 11.03.2004 r.). Podważało ono bowiem wiarygodność zawartej w art. 3 p. 2. Traktatu o Unii Europejskiej deklaracji państw powołujących UE, że zapewnia ona swoim obywatelom przestrzeń sprawiedliwości bez granic wewnętrznych, w której zagwarantowana jest swoboda przepływu osób.

Sprawa miała swą kontynuację. Wskutek interwencji podatnika, zarzucającego przepisom dyskryminację, Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o ich wyjaśnienie. Podatek od niezrealizowanych zysków obciążał bowiem tylko obywateli chcących opuścić Francję. ETS przyznał, że ten obowiązek podatkowy ogranicza fundamentalną dla funkcjonowania UE zasadę swobody przedsiębiorczości.

Sytuację zmienił wyrok ETS w innej sprawie, w której orzekł, że państwo członkowskie powinno mieć prawo do opodatkowania zysków powstałych w ramach jego kompetencji przed przeniesieniem kapitału do innego państwa (sprawa C-371/10, National Grid Indus, 29.11.2011 r.).

Obranie przez Brukselę kierunku agresywnej polityki podatkowej wobec własnych członków tworzy paradoks. Z jednej strony jest ona uzasadnioną chęcią ratowania wspólnotowego budżetu przed ucieczką kapitału, z drugiej może być jedną z przyczyn jego odpływu, jak np. w przypadku Brexitu. Unia w potrzebie realizacji wielu statutowych celów sięga coraz głębiej do kieszeni przedsiębiorców, nie oferując przy tym wprost proporcjonalnie rosnących udogodnień dla biznesu i – co gorsza – zapominając o fundamentalnych dla własnego istnienia zasadach. Walcząc o własne być albo nie być zapomina, że o to samo mogą walczyć przedsiębiorcy.

A nikt nie lubi być traktowany po macoszemu, zwłaszcza w sytuacji, gdy dotyczy to jego pieniędzy. Dlatego w myśl starego porzekadła – „jak dają to bierz, jak biją to uciekaj” – wielu przedsiębiorców może zacząć się zastanawiać nad zmianą rezydencji podatkowej jeszcze zanim nowe przepisy wejdą w życie. To pozwoli im upiec dwie pieczenie na jednym ogniu. Unikając bycia zobowiązanym w podatku od niezrealizowanych zysków w przyszłości, mogą jednocześnie już teraz skorzystać z licznych ulg i preferencji oferowanych przez przyjazne jurysdykcje podatkowe.

Zmiana rezydencji podatkowej to nic innego, jak przeniesienie poza terytorium RP centrum ośrodka interesów osobistych i gospodarczych. Zmiana rezydencji będzie miała wpływ na status podatnika, powodując „wyjęcie” go spod nieograniczonego obowiązku podatkowego i objęcie ograniczonym obowiązkiem, sięgającym tylko dochodów uzyskanych w Polsce. Dzięki temu możliwe będzie skorzystanie z niskich stawek podatkowych na przychody uzyskiwane za granicą jak w przypadku Cypru czy Malty, a nawet z całkowitego zwolnienia z opodatkowania, w przypadku prowadzenia działalności w strukturach holdingowych.

Rezydencje podatkowe Malty i Cypru dostępne są w czterech wariantach: temporary, long-term, permanent i ordinary, spośród których najkorzystniejszym rozwiązaniem dla przedsiębiorców wydaje się to ostatnie, czyli tzw. rezydencja zwykła. Status ordinary resident pozwala na uzyskanie zwolnienia z opodatkowania dochodów powstałych poza krajem rezydencji. Co do obciążeń podatkiem od zysków kapitałowych np. dywidend, rezydent Malty i Cypru po prostu ich nie ma. Dotyczy to również dochodów powstałych w wyniku wyzbycia się udziałów w spółkach kapitałowych.

Wprowadzenie w życie nowej daniny zaplanowano na 1 stycznia 2019 r. Podatek chciano już raz wprowadzić. Co ciekawe, w 2013 roku Komisja Ustawodawcza odrzuciła projekt ustawy o zmianie ustawy o podatku od niektórych czynności związanych z likwidacją oraz ograniczeniem działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Według opinii Biura Analiz Sejmowych proponowane wówczas zmiany były zarówno niezgodne z prawem Unii Europejskiej („naruszenie dwóch podstawowych traktatowych zasad – zasady przepływu przedsiębiorczości oraz swobody przepływu kapitału”), jak i Konstytucją RP (zarzut dyskryminacji, w sprzeczności z art. 84) [posiedzenie Komisji Ustawodawczej nr 57 z dnia 17 kwietnia 2013 r.].

Czy stwierdzone 5 lat temu tak rażące naruszenia najwyższych aktów prawnych zostaną wzięte pod uwagę? Najważniejsze, aby nowy podatek nie stał się samospełniającą się przepowiednią. Pobierając podatki od zysków, których nie ma, niebezpiecznie kreuje się rzeczywistość, w której naprawdę może ich nie być. Przedsiębiorcy doskonale wiedzą, że zmiana rezydencji podatkowej, mimo swej złożoności i skomplikowania, jest dla specjalizujących się w tej dziedzinie profesjonalnych kancelarii prawnych standardowym do przeprowadzenia procesem.

Kancelaria Prawna Skarbiec