Tajemnica obrończa a raportowanie do GIIF – konflikt interesów

Zgodnie z ustawą o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu adwokaci, radcowie prawni, prawnicy zagraniczni i doradcy podatkowi mają obowiązek raportowania transakcji podejrzanych.

Ponadto w oparciu o przepis art. 2 ust. 1 pkt 14[1] mają status instytucji obowiązanych w rozumieniu przepisów  ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu[2] w zakresie, w jakim świadczą na rzecz klienta pomoc prawną lub czynności doradztwa podatkowego dotyczące:

1. kupna lub sprzedaży nieruchomości, przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa,
2. zarządzania środkami pieniężnymi, instrumentami finansowymi lub innymi aktywami klienta,
3. zawierania umowy o prowadzenie rachunku bankowego, rachunku papierów wartościowych lub wykonywania czynności związanych z prowadzeniem tych rachunków,
4. wnoszenia wkładu do spółki kapitałowej lub podwyższenia kapitału zakładowego spółki kapitałowej,
5. tworzenia, prowadzenia działalności lub zarządzania spółkami kapitałowymi lub trustami.[3]

Na wskazane w ustawie podmioty (czyli instytucje obowiązane) polski ustawodawca nałożył szereg obowiązków, które mają na celu:

1. dokonanie oceny narażenia danego podmiotu na wykorzystanie w procederze prania pieniędzy i finansowania terroryzmu,
2. rozpoznanie ryzyka związanego ze stosunkami gospodarczymi i transakcjami okazjonalnymi realizowanymi przez dany podmiot,
3. określenie zasad współpracy instytucji obowiązanych z GIIF (Generalnym Inspektorem Informacji Finansowej) w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.

W szczególności adwokaci i radcowie prawni mają obowiązek raportowania tzw. transakcji podejrzanych.

Z uwagi na obowiązki raportowe adwokatów i radców względem GIIF, Obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej nie dotyczy informacji udostępnianych na podstawie przepisów o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzm.

Warto podkreślić, że GIIF ma nawet uprawnienia kontrolne w przedmiocie wypełniania przez instytucje obowiązane obowiązków w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.

Zgodnie z art. 74[4] omawianej ustawy instytucje obowiązane zawiadamiają Generalnego Inspektora Informacji Finansowej o okolicznościach, które mogą wskazywać na podejrzenie popełnienia przestępstwa prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, jak również zawiadamiają niezwłocznie o przypadkach powzięcia uzasadnionego podejrzenia, że określona transakcja lub określone wartości majątkowe mogą mieć związek z praniem lub finansowaniem terroryzmu o którym mowa w art. 86 niniejszej ustawy[5].

Instytucje obowiązane z wyjątkiem instytucji, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 11, 13–15a i 18[6] (czyli z wyjątkiem radców i adwokatów), przekazują informację do Generalnego Inspektora Informacji Finansowej o transakcjach, których równowartość przekracza 15 000 euro oraz są informacją o:

• przyjętej wpłacie lub dokonanej wypłacie środków pieniężnych o równowartości przekraczającej 15 000 euro,
• wykonanym transferze środków pieniężnych o równowartości przekraczającej 15 000 euro (z wyjątkami),
• przeprowadzonej transakcji kupna lub sprzedaży wartości dewizowych;
• czynnościach dokonaną w formie aktu notarialnego, o których mowa w ustawie AML.

Wszelkie tego rodzaju wyjątki od obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej interpretować należy zgodnie z zasadami wykładni literalnej, zaś w wypadku między konfliktem między literalną wykładnią tych przepisów a literalną wykładnią innych przepisów nie można wyjątków tych traktować rozszerzająco odwołując się do wykładni celowościowej.

Wynika to z wyjątkowego statusu tajemnicy zawodowej radców i adwokatów, dla fundamentalnych praw obywateli w szczególności prawa do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd (art. 45 ust. 1 Konstytucji)[7].

Dochowanie tajemnicy zawodowej przez radcę prawnego stanowi podstawę zaufania klienta i jest gwarancją praw i wolności (art. 9 KODEKSU ETYKI RADCY PRAWNEGO)[8].

Także adwokat zobowiązany jest zachować w tajemnicy oraz zabezpieczyć przed ujawnieniem lub niepożądanym wykorzystaniem wszystko, o czym dowiedział się w związku z wykonywaniem obowiązków zawodowych (§ 19 Zbiór Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu , Kodeks Etyki Adwokackiej)[9].

Z drugiej jednak strony, nie ma prawnych trybów w jakich mogłaby zostać ujawniona tzw. tajemnica obrończa, będąca kwalifikowaną postacią tajemnicy zawodowej radców prawnych i adwokatów.

W piśmiennictwie i literaturze prawniczej tajemnica zawodowa jako pojęcie definiowane jest jako prawo do wejścia w posiadanie sekretu. Wiąże się z tym obowiązek utrzymania go w bezwzględnej poufności.

Tajemnica jest prawem profesjonalnego pełnomocnika, i nade wszystko obowiązkiem względem klienta.[10] Ponadto „tajemnica obrończa dotyczy okoliczności, o których obrońca dowiedział się, udzielając porady prawnej, oraz informacji uzyskanych przy prowadzeniu sprawy, niezależnie od źródła ich pochodzenia.

 Takie ujęcie omawianego zakazu pozwala na odróżnienie go od tajemnicy adwokackiej, z której istnieje możliwość zwolnienia (art. 180 § 2 k.p.k.[11]).

Wzajemna relacja między art. 178 pkt 1 k.p.k. a art. 180 § 2 k.p.k. oznacza, że drugi z tych przepisów dotyczy okoliczności, o których adwokat dowiedział się w związku z wykonywaniem swojego zawodu, które jednak nie było udzielaniem pomocy prawnej w trybie art. 245 § 1 k.p.k. lub pełnieniem funkcji obrońcy. 

W tym zakresie obowiązuje bowiem względny zakaz dowodowy, a więc istnieje możliwość zwolnienia świadka z tajemnicy w tym zakresie, pod warunkiem spełnienia przesłanek określonych w art. 180 § 2 k.p.k.

Na gruncie tego przepisu chodzi o okoliczności, które stały się znane zarówno przed udzieleniem pomocy, jak i po jej udzieleniu w zakresie objętym art. 178 pkt 1 k.p.k. Wyjaśnić należy, że niewątpliwe jest, że tzw. tajemnica obrończa zawiera się w zakresie pojęcia tajemnicy adwokackiej. 

Niemniej jednak nie zawsze tajemnica adwokacka stanowi tajemnicę obrończą, która to ma szczególne znaczenie. Tajemnica obrończa sprzężona jest bowiem z udzielaniem pomocy prawnej w postaci obrony w sprawie odpowiedzialności karnej sensu largo” .[12]

Idąc dalej –  zgodnie z wyrokiem SN z dnia 29 grudnia 2020 r. I KZ 27/20 sąd stwierdza, że „w świetle przepisów art. 178 pkt 1 k.p.k. i art. 180 § 2 k.p.k. nie jest tożsama dopuszczalność pozyskiwania w postępowaniu karnym informacji objętych tajemnicą obrończą i informacji objętych tajemnicą adwokacką (inną niż obrończa).

O ile w odniesieniu do tych pierwszych obowiązuje bezwzględny zakaz dowodowy, to w odniesieniu do drugich obowiązuje zakaz względny, bo możliwy do uchylenia na mocy decyzji sądu.”

Uznając prymat konstytucyjnego prawa do sprawiedliwego procesu należy przyznać słuszność zasadzie, że od zakazu ujawniania tajemnicy obrończej wyjątków być nie może. Nie można też tworzyć wyjątków od zasady, że instytucje obowiązane mają obowiązek raportować transakcje podejrzane.

Na styku tych dwóch ustawowych obowiązków dochodzi więc do nierozstrzygalnego konfliktu dóbr prawnie chronionych, w sytuacji w której ta sama osoba występować będzie jako instytucja obowiązana[13], a potem występować będzie jako obrońca takiego klienta w związku zarzutami odnoszącymi się do tych transakcji. Możliwość taką należy ustawowo wyłączyć.

W innym wypadku będziemy mieli do czynienia  z starciem pomiędzy dwoma obowiązkami ustawowymi, od których nie wolno dopuszczać wyjątków.

W kontekście konfliktu dóbr prawnie chronionych warto zwrócić uwagę również na sytuację, w której radca prawny bądź adwokat pomaga przygotować daną dokumentację jeszcze przed wejściem w stosunek obrończy.

Chodzi o sytuację, w której na etapie postępowania radcom lub adwokatom trudno jest oddzielić informacje czy fakty, o których dowiedzieli się udzielając porad prawnych jako obrońcy prowadzący sprawę klienta w postępowaniu karnym, od wiedzy którą powzięli wcześniej – jako obsługujący pod kątem prawnym dane transakcje.

Wiedza taka z pewnością się zazębia i nakłada, a co za tym idzie trudno wyodrębnić informacje, które wypłynęły na wcześniejszym etapie, a de facto dotyczą przecież tych samych faktów i okoliczności.

Taki stan rzeczy rodzi zagrożenie sztucznego wyłączenia możliwości przesłuchania prawnika, który odbierze od klienta dodatkowe pełnomocnictwo do obrony. Dochodzi wówczas do pewnej konfuzji, gdzie art. 41 ust. 3[14] nie rozwiązuje rzeczonej sytuacji.

Z uwagi na charakter tajemnicy obrończej obowiązek raportowania transakcji podejrzanych ustałby w odniesieniu do prawnika, który stał się obrońcą, ale w zasadzie wykluczone byłoby jego przesłuchanie na okoliczności związane z transakcją.

Tworzyłoby to sytuację, w której stosunek obrończy mógłby być nadużywany do ochrony transakcji podejrzanych, powodując że doradca prawny nie może zostać przesłuchany na okoliczności z nimi związane.

Ponadto, mając na uwadze ustawę o przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu oraz temat zawodów prawniczych, warto zwrócić uwagę na pewną nieścisłość interpretacyjną. Wątpliwości może budzić czy to radca lub adwokat, czy raczej kancelaria jest instytucją obowiązaną do zgłaszania podejrzanych transakcji.

Z literalnego brzmienia przepisu i z uzasadnienia uznać można, że chodzi o osobę fizyczną czyli radcę i adwokata. Z kolei zaś z brzmienia wykładni wnioskować można, że przepis odnosi się raczej do kancelarii.

To nie jedyny problem interpretacyjny. Wątpliwości budzi także kwestia uznania radcy bądź adwokata za instytucję obowiązaną (art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o GIIF)[15].

Jak interpretować świadczenie pomocy prawnej przy zarządzaniu innymi aktywami klienta (art. 2 ust. 1 pkt 14 lit.b)[16] bądź zarządzaniu spółkami kapitałowymi (art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. e)[17] ?

Czy współpraca z compilance lub HR w ramach doradztwa prawnego będzie się kwalifikować wówczas jako pomoc w zarządzaniu spółkami kapitałowymi ?

Jak wydać istnieje silnie uzasadniona deontologicznie potrzeba, aby do porządku prawnego wprowadzić normę zakazującą sytuacji, w której radca albo adwokat może zostać obrońcą w odniesieniu do transakcji klienta, które sam projektował w zakresie czynności dających mu status instytucji obowiązanych w rozumieniu przepisów ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.

Wydaje się, że taką możliwość należy zatem ustawowo wyłączyć poprzez rozszerzenie ustawowego katalogu sytuacji, w których zachodzi tzw. konflikt interesów.

Zgodnie z aktualnie obowiązującymi normami, Radca prawny nie może świadczyć pomocy prawnej, jeżeli wykonywanie czynności zawodowych naruszałoby tajemnicę zawodową lub stwarzało znaczne zagrożenie jej naruszenia, ograniczenia jego niezależności, albo gdy posiadana przez niego wiedza o sprawach innego klienta lub osób, na rzecz których uprzednio wykonywał czynności zawodowe, dawałaby klientowi nieuzasadnioną przewagę [Art. 26 Kodeks Etyki Radcy Prawnego][18].

Również jedną z naczelnych zasad etyki adwokackiej jest obowiązek unikania konfliktu interesów, czyli takich sytuacji, w których adwokat zmuszony jest do ważenia albo interesu własnego i interesu klienta, albo też interesów powierzonych mu przez różnych klientów[19].

Nie wprowadzając więc nowej instytucji prawnej, warto by rozważyć rozszerzenie pojęcia „konfliktu interesów”, wskazując, że radca bądź adwokat działałby w sytuacji konfliktu interesów, jeśli zarzuty dla jego klienta dotyczyłyby transakcji, które tenże prawnik realizował (w jakiejkolwiek formie zjawiskowej sprawczej bądź nie sprawczej – sprawstwo, współsprawstwo, sprawstwo kierownicze, sprawstwo polecające, podżeganie, pomocnictwo).

W takiej sytuacji należy ustawowo wyłączyć możliwość pełnienia przez tegoż prawnika funkcji obrońcy.

Robert Nogacki, partner zarządzający, Kancelaria Prawna Skarbiec

[1] T.j. Dz.U z 2022 poz.593 ze zm.

[2] T.j. Dz.U z 2022 poz.593 ze zm.

[3] Z wyjątkiem radców prawnych oraz prawników zagranicznych wykonujących zawód w ramach stosunku pracy lub służby w urzędach obsługujących organy administracji publicznej, innych państwowych lub samorządowych jednostkach organizacyjnych oraz w podmiotach innych niż spółki, o których mowa w art. 8 forma wykonywania zawodu radcy prawnego ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych

(Dz. U. z 2020 r. poz. 75 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 2052), oraz doradców podatkowych wykonujących zawód w ramach stosunku pracy w podmiotach innych niż te, o których mowa w art. 4 inne podmioty uprawnione do zawodowego wykonywania doradztwa podatkowego ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 5 lipca 1996 r. o doradztwie podatkowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 2117).

[4] T.j. Dz.U z 2022 poz.593 ze zm.

[5] T.j. Dz.U z 2022 poz.593 ze zm.

[6] T.j. Dz.U z 2022 poz.593 ze zm.

[7] Ustawa z 16.07.1997 – Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej (Dz.U. z 1997 poz. 483)

[8] Uchwała Nadzwyczajnego Krajowego Zjazdu Radców Prawnych z 22.11.2014 r. (Radc.2014.11.14)

[9] Obwieszczenie Naczelnej Rady Adwokackiej z 1.07.2021 r. (Adwok.2021.7.1)

[10] Zbiór Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu. Komentarz, J. Naumann 2017, wyd. 3

[11] Ustawa z dnia 30.06.2022 Kodeks Postępowania Karnego (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 1375 ze zm.)

[12] Wyrok SA w Gdańsku z 11.09.2019 r. II AKz 789/19.

[13] Adwokat albo radca prawny świadczący na rzecz klienta pomoc prawną lub czynności doradztwa podatkowego kupna lub sprzedaży nieruchomości, przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, zarządzania środkami pieniężnymi, instrumentami finansowymi lub innymi aktywami klienta,

zawierania umowy o prowadzenie rachunku bankowego, rachunku papierów wartościowych lub wykonywania czynności związanych z prowadzeniem tych rachunków, wnoszenia wkładu do spółki kapitałowej lub podwyższenia kapitału zakładowego spółki kapitałowej, tworzenia, prowadzenia działalności lub zarządzania spółkami kapitałowymi lub trustami.

[14] T.j. Dz.U z 2022 poz.593 ze zm.

[15] T.j. Dz.U z 2022 poz.593 ze zm.

[16] T.j. Dz.U z 2022 poz.593 ze zm.

[17] T.j. Dz.U z 2022 poz.593 ze zm.

[18] Uchwała Nadzwyczajnego Krajowego Zjazdu Radców Prawnych z 22.11.2014 r. (Radc.2014.11.14)

[19] W. Marchwicki, M. Niedużak KONFLIKT INTERESÓW W ADWOKACKIM ORZECZNICTWIE DYSCYPLINARNYM, 3/2017 (https://palestra.pl/pl/czasopismo/wydanie/3-2017/artykul/konflikt-interesow-w-adwokackim-orzecznictwie-dyscyplinarnym dostęp: 25.10.2022 r.)