Nowe prawo grup spółek

Zgodnie z uzasadnieniem ustawy dla właściwego zrozumienia zmian należy odróżnić kwalifikowany stosunek dominacji i zależności „grupy spółek” w rozumieniu prawa holdingowego (prawo koncernowe) od „zwykłego” stosunku dominacji i zależności między spółkami, o którym jest mowa w art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych (dalej również: KSH). Zastosowanie do niej będą mieć nowe przepisy art. 21¹ – 21¹⁶ w dodanym do KSH całym Dziale IV Tytułu I poświęconym grupie spółek.

Przepisy o grupie spółek dotyczą wyłącznie spółek kapitałowych i mogą mieć zastosowanie także do spółek powiązanych ze spółką dominującą. Jednak wymaga to wyraźnego postanowienia w umowie, albo statucie spółki powiązanej. Podmiotem nowych regulacji nie mogą być natomiast spółki zależne o statusie publicznych.

Dlatego też nowelizacja wprowadza do Kodeksu spółek handlowych definicję grupy spółek (art. 4 § 1 pkt 5¹), pod którą należy rozumieć spółkę dominującą i spółkę albo spółki zależne, będące spółkami kapitałowymi, kierujące się, zgodnie z uchwałą o uczestnictwie w grupie spółek, wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (interes grupy spółek), uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi.

Uchwałę o uczestnictwie w grupie spółek ze wskazaniem spółki dominującej, podejmuje zgromadzenie wspólników, albo walne zgromadzenie spółki zależnej większością trzech czwartych głosów.

Uczestnictwo w grupie spółek ujawniane jest w rejestrze sądowym przez spółkę dominującą i spółkę zależną poprzez wpisanie do niego wzmianki o tym. Po ujawnieniu w KRS, do spółek będą mieć zastosowanie przepisy prawa koncernowego (holdingowego).

Tym co ma definiować grupę spółek, do której zastosowanie znajdą nowe przepisy art. 21¹ – 21¹⁶, ma być przyjęcie przez spółki uczestniczące w grupie spółek wspólnej strategii gospodarczej, uzasadniającej sprawowanie przez spółkę dominującą kierownictwa nad spółkami zależnymi. Na te ostatnie zostanie nałożony obowiązek informowania o swoich powiązaniach umownych ze spółką dominującą za okres ostatniego roku obrotowego.

Wskazane przepisy oraz nowa definicja grupy spółek będą mieć zastosowanie do holdingów faktycznych, ale, z uwagi na cywilnoprawną zasadę swobody umów, również do holdingów umownych, które przyjęły wspólną strategię gospodarczą. Do stworzenia grupy spółek, prócz spółki dominującej, potrzebna będzie dodatkowo co najmniej jedna spółka zależna.

Spółka dominująca korzysta z domniemania, że dysponuje większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz o zmianie umowy, albo statutu spółki zależnej, jeśli bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje w spółce zależnej co najmniej 75% kapitału zakładowego.

Obecnie za spółkę dominującą uznaje się m.in. taką spółkę handlową, która wywiera decydujący wpływ na działalność spółki kapitałowej zależnej albo spółdzielni zależnej, w szczególności na podstawie umowy przewidującej zarządzanie spółką zależną lub przekazywanie zysku przez taką spółkę

. Od 13 października 2022 r. wystarczającym do stwierdzenia decydującego wpływu, a zatem do spełniania roli spółki dominującej, będzie samo ustalenie zawarcia takiej umowy między tymi spółkami.

W związku z powyższą zmianą zdecydowano usunąć art. 7 KSH, z którego wynikał obowiązek powiadamiania sądu rejestrowego o umowie o zarządzenie spółką zależną przez spółkę dominującą, zawierającej postanowienia określające zakres odpowiedzialności spółki dominującej za szkody wyrządzone spółce zależnej oraz odpowiedzialności wobec jej wierzycieli.

To korzystana zmiana, bowiem w praktyce regulacje te były przepisami martwymi, do tego wywoływały wątpliwości interpretacyjne, jak choćby takie, czy samo ujawnienie ww. postanowień umownych w rejestrze wyłączało odpowiedzialność spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej. Sąd rejestrowy dowie się o uczestnictwie obu spółek w grupie z informacji zawartej we wpisie do rejestru.

Zgodnie z dodawanym do KHS art. 21¹ § 1 spółka dominująca oraz spółka zależna, które uczestniczą w grupie spółek, kierują się obok interesu spółki interesem grupy spółek, o ile nie zmierza to do pokrzywdzenia wierzycieli, lub wspólników mniejszościowych, albo akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej.

Taka konstrukcja ma na celu podkreślenie, że choć w zgodzie z istotą prawa spółek każda spółka, zarówno dominująca jak i zależna, powinna kierować się interesem własnym, to w rozumieniu prawa holdingowego powinny się kierować szeroko rozumianym wspólnym interesem grupy kapitałowej, którą tworzą.

Głównym narzędziem pozwalającym spółce dominującej na zarządzanie grupą spółek ma być jednak „wiążące polecenie”. Spółka dominująca może wydać spółce zależnej wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki, jeżeli jest to uzasadnione interesem grupy spółek oraz jeśli przepisy szczególne nie stanowią inaczej.

Pod rygorem nieważności polecenie musi zostać wydane w formie pisemnej lub elektronicznej i zawierać co najmniej informacje:

• czego spółka dominująca oczekuje od zależnej;
• jaki jest interes grupy spółek realizowany dzięki wykonaniu tego polecenia;
• wskazanie spodziewanych korzyści lub przewidywanych szkód spółki zależnej, jakie wystąpią w wyniku wykonania polecenia;
• przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku jego wykonania.

Pozostałe narzędzia zarządzania grupą spółek jakie otrzymała spółka dominująca to:

1. uprawnienie rady nadzorczej do sprawowania stałego nadzoru nad spółkami zależnymi w zakresie realizacji interesu grupy spółek (jeśli umowa lub statut obu spółek nie stanowią inaczej; spółka dominująca może m.in. przeglądać księgi i dokumenty spółki zależnej oraz żądać wyjaśnień);
2. prawo do przymusowego wykupu udziałów albo akcji należących do wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej.

Zgodnie z nowym art. 21¹ § 3 zd. 3, spółka dominująca z siedzibą za granicą może ujawnić swoje uczestnictwo w grupie spółek poprzez wpis w rejestrze spółki zależnej. Choć więc krajowy rejestr przedsiębiorców nie przewiduje możliwości wpisu dla podmiotów prawa obcego, to poprzez ujawnienie w tym rejestrze swojej zagranicznej spółki dominującej przez polską spółkę zależną nowe przepisy prawa holdingowego obejmą również i ją.

W celu podjęcia się wykonania wiążącego polecenia zarząd spółki zależnej musi uprzednio podjąć dedykowaną uchwałę. Jeśli nie chce go wykonać również musi podjąć uchwałę o odmowie wykonania. Uchwała musi zostać podjęta w formie pisemnej pod rygorem nieważności i zawierać uzasadnienie. Odmowa jest obowiązkiem jeśli wykonanie polecenia prowadziłoby do niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalnością spółki zależnej.

Natomiast, gdy spółka dominująca bezpośrednio bądź pośrednio sprawuje kontrolę nad pozostałymi spółkami zależnymi, w których występują wspólnicy albo akcjonariusze mniejszościowi niepowiązani kapitałowo, bądź w inny sposób ze spółką dominującą, wówczas taka zależna spółka może odmówić wykonania wiążącego polecenia jeśli poweźmie obawę, że jego wykonanie byłoby sprzeczne z jej interesem i mogłoby wyrządzić jej szkodę, która nie zostanie naprawiona. Prawo spółki dominującej do wydania wiążącego polecenia spółce zależnej może zostać ograniczone, lub wyłączone przez przepisy szczególne.

Umowa albo statut spółki zależnej należącej do grupy może przewidywać dodatkowe przesłanki odmowy wykonania polecenia. Niemniej spółka zależna ma obowiązek poinformować spółkę dominującą o tym, jaką decyzję podjęła.

Podjęcie uchwały o wykonaniu wiążącego polecenia ułatwia zarządcom spółki zależnej uwolnić się od odpowiedzialności cywilnej związanej z jego wykonaniem. Umożliwi również wykazanie braku bezprawności czynu w zakresie odpowiedzialności karnej.

Na wzór rozwiązań w zakresie cen transferowych przy zawieraniu transakcji między podmiotami powiązanymi, dla kontroli zachowania warunków rynkowych również w przypadku grup spółek, zarządcy spółki dominującej są zobowiązani do sporządzania sprawozdań o swoich powiązaniach umownych ze spółkami zależnymi, za okres ostatniego roku obrotowego.

Członkowie zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i likwidatorzy (także członkowie rady dyrektorów prostej spółki akcyjnej) spółki zależnej nie ponoszą odpowiedzialności za szkody wyrządzone wykonaniem wiążącego polecenia, a spółki dominującej – za szkody powstałe wskutek działań podejmowanych w interesie grupy spółek.

Ustawa zmieniająca reguluje więc odpowiedzialności spółki dominującej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej z tytułu wydawania wiążących poleceń, choć w sposób bardzo nieostry. Dlatego mogą powstawać liczne spory na tle ustalania, w którym momencie skończy się odpowiedzialność spółki dominującej za wyrządzone drugiej spółce szkody, skoro podjęła je przecież w „interesie grupy spółek”.

Celem ochrony wspólników i akcjonariuszy mniejszościowych spółek zależnych spółki te obarczono obowiązkiem sporządzania sprawozdań o swoich powiązaniach umownych ze spółką dominującą za okres ostatniego roku obrotowego. Sprawozdania mają ujawniać wydane przez spółkę dominującą wiążące polecenia.

Mniejszościowi wspólnicy i akcjonariusze reprezentujący nie więcej niż 10% kapitału zakładowego spółki zależnej mogą żądać umieszczenia w porządku obrad najbliższego zgromadzenia wspólników, albo walnego zgromadzenia, punktu dotyczącego podjęcia uchwały o przymusowym odkupie ich udziałów, albo akcji przez spółkę dominującą, która reprezentuje bezpośrednio, pośrednio lub na podstawie porozumień z innymi osobami co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej.

Natomiast zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie spółki zależnej może podjąć uchwałę o przymusowym wykupie udziałów, albo akcji wspólników, albo akcjonariuszy reprezentujących nie więcej niż 10% kapitału zakładowego przez spółkę dominującą, która reprezentuje bezpośrednio co najmniej 90% kapitału zakładowego. Umowa, albo statut spółki zależnej może przewidywać, że takie prawo przysługuje również spółce dominującej, która reprezentuje mniej niż 90% kapitału zakładowego spółki zależnej (lecz nie mniej niż 75%).

Uchwałą podjętą większością trzech czwartych głosów zgromadzenia wspólników, albo walnego zgromadzenia spółki zależnej, lub w wyniku złożonego spółce zależnej oświadczenia przez spółkę dominującą następuje ustanie uczestnictwa spółki zależnej w grupie spółek. Zmiany dotyczące spółek kapitałowych

Nowelizacja prawa spółek to nie tylko nowe przepisy odnoszące się stricte do holdingów i koncernów spółek dominujących i zależnych, ale i spora modyfikacja regulacji KSH dotyczących spółek kapitałowych w ogóle.

Informacje, dokumenty, sprawozdania lub wyjaśnienia żądane przez radę nadzorczą mają być przekazywane jej najpóźniej w terminie 2 tygodni od dnia zgłoszenia żądania, a zarząd nie może ograniczać członkom rady dostępu do żądanych informacji.

Za niedopełnienie tych obowiązków w terminie, lub za przekazanie informacji niezgodnych ze stanem fatycznym, czy zatajenie danych wpływających w istotny sposób na treść żądanych informacji, grozić będzie odpowiedzialność karna. Tu również, jak w przypadku wykonania wiążącego polecenia, dostęp do informacji o spółce zależnej może być ograniczony przepisami szczególnymi, np. w zakresie tajemnicy bankowej.

Rada nadzorcza może ustanowić doraźny, lub stały komitet rady nadzorczej, w którego skład wejdą jej członkowie, do pełnienia określonych czynności nadzorczych.

W umowie spółki można nadać radzie nadzorczej uprawnienie do podjęcia uchwały o zbadaniu na koszt spółki danej sprawy dotyczącej spółki i jej majątku przez wybranego doradcę rady.

Doradca ten może zostać powołany także do przygotowania analizy lub opinii. Rada nadzorcza została również obarczona obowiązkiem zawiadamiania biegłego rewidenta o terminie posiedzenia, którego przedmiotem będą sprawozdania z działalności spółki.

Na mocy dodawanych art. 209¹ § 1 oraz 214¹ § 1 członkowie zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółek kapitałowych zobowiązani są przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności oraz dochować lojalności wobec spółki.

Żaden z nich, również likwidator, nie naruszą tego obowiązku jeśli postępując lojalnie wobec spółki, będą działać w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być uwzględnione w danych okolicznościach przy dokonywaniu starannej oceny.

Z dniem ogłoszenia omawianej nowelizacji weszły już w życie przepisy po raz kolejny dokonujące modyfikacji sposobu ustalania składki zdrowotnej osób fizycznych będących przedsiębiorcami oraz innych osób prowadzących działalność pozarolniczą, w szczególności w zakresie korygowania tej podstawy o tzw. różnice remanentowe.

Roczną podstawę wymiaru składki na ubezpieczenie zdrowotne tych przedsiębiorców, rozliczających się na zasadach ogólnych, podatkiem liniowym, lub w ramach podatku od dochodu z kwalifikowanych praw własności intelektualnej, stanowi dochód z działalności gospodarczej ustalony za rok kalendarzowy jako różnica między osiągniętymi przychodami, z wyłączeniem niektórych przychodów niepodlegających opodatkowaniu (np. uzyskane z działalności gospodarczej prowadzonej na terenie SSE, albo z realizacji nowej inwestycji), a poniesionymi kosztami uzyskania tych przychodów, pomniejszony o kwotę opłaconych w tym roku składek na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, chorobowe i wypadkowe, jeżeli nie zostały zaliczone do kosztów uzyskania przychodów.

Przy ustalaniu ww. dochodu nie wlicza się do niego odpisów amortyzacyjnych zaliczonych do kosztów uzyskania przychodów przed dniem 1 stycznia 2022 r. Przy ustalaniu w 2022 r. podstawy wymiaru składki na ubezpieczenie zdrowotne nie uwzględnia się różnic remanentowych.

Funkcję członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora oraz prokurenta od 13 października 2022 roku nie może pełnić osoba skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w art. 228 – 231 kodeksu karnego, dotyczące: płatnej protekcji, udzielenia, obietnicy udzielenia, przyjmowania i wręczania korzyści majątkowych, czy przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków przez funkcjonariuszy publicznych.

Jeśli umowa spółki nie stanowi inaczej, termin trwania kadencji zarządu oraz rady nadzorczej (komisji rewizyjnej) oblicza się w pełnych latach obrotowych.

Na przykład: mandat członka zarządu w spółce, której rok obrotowy jest tożsamy z rokiem kalendarzowym, powołanego 1 czerwca 2022 r. na dwuletnią kadencję wygaśnie z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za rok obrotowy 2024.

Członek zarządu, rady lub komisji nie może ujawniać tajemnic spółki nie tylko w czasie swojej kadencji, ale również po wygaśnięciu swojego mandatu.

Ustawa w przepisach przejściowych stanowi, że w zakresie mandatów członków organów spółek kapitałowych i odnośnie ich kadencji trwających w dniu wejścia w życie nowelizacji, zastosowanie mają nowe przepisy.

To bardzo kontrowersyjne rozwiązanie zwłaszcza w spółkach, w których rok obrotowy nie pokrywał się z rokiem kalendarzowym. Osoba podejmująca się pełnienia określonych zadań członka zarządu czy rady nadzorczej przyjmowała na siebie świadomie ogół praw i obowiązków związanych z daną funkcją, ale obowiązujących pod rządami ówczesnych przepisów.

Może to oznaczać dla spółek spore komplikacje, jeśli okaże się, że w danym przypadku, wbrew woli członka zarządu, ale również być może i samej spółki, jego kadencja wygaśnie wcześniej, lub później niż strony się na to umawiały obsadzając stanowisko.

Kolejna rewolucja w systemie prawa spółek i grup kapitałowych, czyli podmiotów najbardziej dotkniętych licznymi zmianami i obostrzeniami w sferze i tak nie łatwych do realizacji obowiązków, jak np. w zakresie cen transferowych, oznacza dla prowadzących w tej formie działalność gospodarczą przedsiębiorców obarczenie nowymi ciężarami jak np. obowiązkiem podejmowania przez zarząd inicjatywy informacyjnej, czy obowiązkiem sprawozdawczym rady nadzorczej.

Zmiany polegają też na poszerzeniu katalogu osób wyłączonych z kręgu podmiotów dopuszczonych do roli członka: zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej, albo do roli likwidatora lub prokurenta, co może z kolei rodzić dla spółek konieczność zwalniania z funkcji obecnych członków niespełniających już nowych kryteriów, wypłaty im rekompensat i przede wszystkim konieczność poszukiwania na ich miejsce nowych osób – wszystko to może sprawić, że tak jak usuwany właśnie art. 7 KSH dotyczący dotychczasowego prawa holdingowego, tak i większość nowych przepisów okaże się martwa.

Bo grupy spółek kapitałowych, ze względu na wysoki formalizm i zwiększoną odpowiedzialność spółek dominujących wobec wierzycieli i wspólników, albo akcjonariuszy mniejszościowych, nie będą się decydować na podjęcie uchwały o zgłoszeniu swojej grupy do KRS, celem objęcia nowymi przepisami prawa holdingowego.

Ustalenie czy danej grupy spółek dotyczą dotychczasowe przepisy KSH, czy nowe regulacje prawa holdingowego, a więc czy spółki spełniają definicję spółki dominującej, spółki od niej zależnej, czy z nią powiązanej, może nastręczać przedsiębiorcom trudności, a koszty analiz prawnych i innych niezbędnych dla wdrożenia w grupie właściwego systemu sprawozdawczego, spadną oczywiście na firmy.

Zmiany nie pomagają również w realizacji zasady pewności prawa. To z kolei może umniejszyć walory atrakcyjności prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce w formie spółki kapitałowej. Rewolucja może niekorzystnie wpłynąć na zagranicznych inwestorów i ich chęć tworzenia tu grup kapitałowych spółek i wnoszenia do nich obcego kapitału.

Oceniając kolejne zmiany, których konieczność wprowadzenia uzasadniana jest chęcią polepszenia funkcjonowania koncernów i holdingów spółek w Polsce, nie wolno zapomnieć, że te deklarowane przez ustawodawcę jako korzystne dla przedsiębiorców wymogi zostały obwarowane surowymi karami.

Kto nie dopełni w terminie wspomnianych wcześniej obowiązków informacyjnych przekazania dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień, albo też przekaże je niezgodnie ze stanem faktycznym, zatai istotne dane, będzie podlegać grzywnie od 20 000 do 50 000 zł, a nawet karze ograniczenia wolności.

Karane będzie także nieumyślne popełnienie tych czynów: grzywną od 6 000 do 20 000 zł. W tych samych granicach sankcji zagrożone będzie doprowadzenie do tego, że zarząd nie zapewni doradcy rady nadzorczej dostępu do ww. dokumentów, sprawozdań i informacji.

Pozytywnie należy ocenić podkreślenie w nowych przepisach, że odpowiedzialność członków organów spółek za naruszenia obowiązków dołożenia należytej staranności przy pełnieniu swoich funkcji może zostać wyłączona jeśli ich działania podejmowane były w ramach uzasadnionego ryzyka gospodarczego.

Niemniej o zgodności działań osób zarządzających spółką z jej interesem rozstrzygać będą nie akcjonariusze, ale prokurator i sądy karne. Dotyczy to wszystkich spółek kapitałowych, nie tylko tworzących PGK.

Powyższe wnioski skłaniają do konkluzji, że działające w ramach grupy spółki kapitałowe powinny się dobrze przygotować do nowych regulacji, dokonać audytu swojej działalności, statutów i struktur organizacyjnych, i dzięki temu zabezpieczyć interes wspólnego przedsiębiorstwa.

Dotyczy to szczególnie spółek zgrupowanych w transgranicznych, międzynarodowych strukturach, w których wytyczne co do podejmowania działań we wspólnym interesie grupy płyną z góry, od zagranicznej spółki dominującej.

Warto podkreślić, że nowelizacja nie stanowiła jednomyślnej woli ustawodawczej. Za jej uchwaleniem głosowało 236 posłów, za odrzuceniem 211. Całkowitego odrzucenia domagał się Senat wskazując na nadmiarową, zbędną regulację ładu korporacyjnego spółek kapitałowych, zagrożenie naruszenia interesów wspólników mniejszościowych, interesów spółek zależnych i ich wierzycieli, szkodliwą regulację obowiązków informacyjnych zarządu spółki akcyjnej wobec rady nadzorczej, czy zagrożenie otwarcia drogi do wywłaszczania akcjonariuszy mniejszościowych posiadających istotne pakiety akcji, ale mniejsze niż 25%.

Prezydent podpisał ustawę 4 kwietnia 2022 r. Wejdzie ona w życie 13 października 2022 r., z wyjątkiem przepisów dotyczących zmian w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, które obowiązują od 13 kwietnia 2022 r.

Autor: Robert Nogacki, właściciel Kancelarii Prawnej Skarbiec