Wymiana informacji w sprawach podatkowych

Od stuleci swoboda przepływu kapitału i lokowania pieniędzy za granicą zapewniała uczciwym, ciężko pracującym obywatelom możliwość stabilnego akumulowania oszczędności w oderwaniu od lokalnych uwarunkowań politycznych, samowoli funkcjonariuszy państwowych i kryzysów gospodarczych, które miewały miejsce w ich rodzinnych krajach.

W obliczu obecnej recesji ekonomicznej, właśnie ta wolność przepływu kapitału i możliwość ochrony oszczędności przed rosnącymi podatkami stały się solą w oku Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD). Choć organizacji tej przyświecają szczytne cele wzrostu gospodarczego i stopy życiowej obywateli, to kryzys uczynił z OECD kartel zadłużonych, pogrążonych w ekonomicznej stagnacji państw o wysokich podatkach. Nie bez powodu liderzy OECD obawiają się, że jeśli ich obywatele zachowają wolność wyboru domicylu podatkowego, to kluczowi członkowie OECD będą systematycznie tracić podatników na rzecz mniejszych państw o bardziej atrakcyjnych systemach podatkowych.

W ostatnich latach OECD poświęciła dużo uwagi analizie systemów podatkowych poszczególnych państw w celu identyfikacji państw stosujących szkodliwą konkurencję zaś wspólny głos krajów OECD stał się narzędziem nacisku na te właśnie obszary, aby ograniczyły korzyści podatkowe oferowane inwestorom zagranicznym.

W swoich opracowaniach eksperci OECD opracowali i skodyfikowali całą nowomowę służącą analizie systemów podatkowych, nie bez powodu wychodząc z założenia, że kontrola nad językiem zawsze zapewnia kontrolę nad efektem dyskusji.

Zgodnie terminologią OECD kraje mające systemy podatkowe niepokojąco konkurencyjne wobec dużych członków OECD zostały ochrzczone mianem „krajów stosujących szkodliwą konkurencję podatkową”, a wywieranie nacisku na kraje o atrakcyjnych systemach podatkowych zostało nazwane „działaniami na rzecz wypracowania środków ograniczających zakłócenia wywołane przez szkodliwą konkurencję podatkową o negatywnych skutkach dla decyzji inwestycyjnych i finansowych”.

Tego rodzaju nowomowa nie tyle opisuje rzeczywistość, co ją kształtuje, uniemożliwiając użytkownikom języka dokonywanie normalnych wyborów, bo i kto z nas byłby zwolennikiem konkurencji „szkodliwej” albo kto by się sprzeciwiał „ograniczaniu zakłóceń”?

Czarna lista

W kwietniu 2009 r. OECD opublikowała „czarną i szarą listę” krajów, które nie prowadzą wymiany informacji z państwami trzecimi w sprawach podatkowych. Na liście czarnej znalazły się Kostaryka, Filipiny i Malezja, a na liście szarej kilkadziesiąt innych jurysdykcji. Kraje znajdujące się na „czarnej i szarej liście” OECD zostały postawione pod pręgierzem wspólnoty międzynarodowej i pozwoliły się zepchnąć do głębokiej defensywy na polu public relations, kompletnie zaskoczone przez rozmach działań OECD i rozgłos, który im towarzyszył.

Państwom znajdującym się na „czarnej i szarej liście” zaoferowano jednak nie tylko baty, ale również i marchewkę w postaci możliwości przejścia na „białą listę” pod warunkiem podpisania z innymi państwami co najmniej dwunastu umów o wymianie informacji podatkowych (TIEA). OECD opracowała specjalny standard tego rodzaju umów.

Co przewiduje opracowany przez OECD standard umowy o wymianie informacji w sprawach podatkowych?

Na mocy TIEA, umawiające się państwa zobowiązują się udzielać sobie pomocy poprzez wymianę informacji które mogą mieć istotne znaczenie m.in. dla określenia, wymiaru i poboru podatków, dla windykacji i egzekucji zaległości podatkowych, dochodzenia w sprawach podatkowych lub ścigania w sprawach przestępstw podatkowych.

W szczególności na podstawie TIEA strony zobowiązują się do przekazywania:

• informacji dotyczących prawnych i rzeczywistych właścicieli spółek, spółek osobowych, fundacji i innych osób, łącznie z informacjami o wszystkich takich osobach tworzących łańcuch właścicielski;
• w przypadku fundacji – informacji o fundatorach, członkach rady fundacji i beneficjentach;
• w przypadku funduszy powierniczych (trustów), informacji o osobach powierzających majątek, powiernikach, opiekunach, promotorach i beneficjentach.

Nie wchodząc w tym miejscu w szczegółową egzegezę różnych typów klauzul stosowanych przez TIEA, które w zależności od ustaleń między stronami mogą wprowadzać wymianę informacji na żądanie albo automatycznie, albo spontanicznie, uznać należy, że umowy tego typu, pomimo złudnej wzajemności, w wielu aspektach są jednostronnymi aktami bezwarunkowej kapitulacji krajów o korzystnych systemach podatkowych wobec zagranicznych administracji podatkowych.

TIEA nie tylko przewiduje przekazywanie informacji przez administrację publiczną państw z „czarnej listy”, ale i zawiera zastrzeżenie, że jeżeli informacje będące w posiadaniu właściwego organu strony proszonej o pomoc są niewystarczające do wykonania wniosku o udzielenie informacji, strona proszona o pomoc zastosuje wszelkie odpowiednie środki gromadzenia informacji niezbędne dla dostarczenia wnioskowanych informacji właściwemu organowi strony wnioskującej, mimo że informacje te nie są potrzebne stronie proszonej o pomoc dla własnych celów podatkowych.

Do celów stosowania TIEA państwa te zobowiązane są do pozyskiwania informacji od swoich banków, innych instytucji finansowych oraz od wszelkich osób, w tym przedstawicieli i zarządców, działających w charakterze pełnomocnika lub powiernika.

Z drugiej strony, TIEA mają znacznie węższy zakres regulacji niż umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania (DTA). DTA są dla inwestorów zagranicznych zdecydowanie bardziej korzystne niż TIEA, ponieważ zawsze oferują inwestorom zagranicznym rozmaite korzyści podatkowe związane np. z zasadami wypłaty dywidend, odsetek, wynagrodzeń, zysków z działalności gospodarczej. W ślad za tym DTA wymuszają również pewną wymianę informacji, ale najczęściej odbywa się ona w znacznie węższym zakresie niż w wypadku TIEA (aczkolwiek należy też zauważyć światowy trend do renegocjowania DTA w celu wprowadzania do nich klauzul o automatycznej wymianie informacji, co ma zbliżony efekt do zawierania umów typy TIEA).

Państwa oferujące korzystne formy opodatkowania wobec umów TIEA

W chwili obecnej wszystkie państwa objęte badaniem OECD zostały zdjęte z „czarnej listy”, co oznacza, że każde z nich podjęło zobowiązanie do zawarcia minimum dwunastu umów o wymianie informacji podatkowej.

Większość państw z „czarnej listy” starała się chronić swoją niezależność spełniając standard poprzez zawieranie umów TIEA między sobą oraz z innymi państwami o peryferyjnym znaczeniu. Aż trzydzieści siedem z tych państw zawarło umowy o wymianie informacji podatkowych z sześćdziesięcioma tysiącami Eskimosów zamieszkałymi na Grenlandii (szczególnie takie obszary gdzie Eskimosów nie widziano od czasów kiedy wymarły mamuty). Natomiast z taką potęgą finansową, jak Wyspy Owcze, TIEA zawarły dwadzieścia trzy terytoria. Powstały więc przedziwne łańcuchy umów na mocy których np. Liechtenstein wymienia informacje z Monako, Monako z Andorą, Andora z Wyspami Owczymi itd.

Tego rodzaju humorystyczne akcenty nie powinny jednak przysłaniać pewnej zasadniczej tendencji, jaką jest wyraźny podział tych jurysdykcji na dwie grupy.

Jurysdykcje prowadzące rzeczywistą kooperację z krajami OECD

Pierwsza z nich to najstarsze i najbogatsze terytoria wywodzące się z dawnych kolonii brytyjskich, takie jak Brytyjskie Wyspy Dziewicze, Kajmany, Bahamy, Bermudy, Jersey, Guernsey czy Wyspa Man. Choć ich systemy podatkowe nie uległy zasadniczym przeobrażeniom i wciąż oferują one inwestorom całkowitą wolność od podatku dochodowego albo bardzo korzystne zasady poboru CIT, to jednak podjęły współpracę z rządami krajów OECD w zakresie wymiany informacji podatkowych oraz ujawniania rzeczywistych beneficjentów struktur korporacyjnych.

Obszary z pierwszej grupy nie poprzestają na zawarciu dwunastu TIEA i chętnie zawierają kolejne. Dzieje się tak nawet w wypadkach, gdzie zawarcie podobnych umów urąga elementarnym standardom nie tylko przyzwoitości, ale i praw człowieka. Przykładowo, Brytyjskie Wyspy Dziewicze, Bermudy, Bahamy i Kajmany zawarły umowy o wymianie informacji podatkowych z Chińską Republiką Ludową, zaskakując swoją decyzją dziesiątki tysięcy chińskich biznesmenów, którzy chronili tu swój dobytek przed zakusami władzy ludowej.

Jednocześnie terytoria z tej grupy wymuszają na lokalnych bankach i administratorach spółek zbieranie bardzo dużej liczby danych o klientach (zakres i szczegółowość tych informacji zdecydowanie przekracza analogiczne oczekiwania polskich banków, prawników i księgowych) oraz łatwo udostępniają zebrane w ten sposób informacje na życzenie zagranicznych organów administracji.

Co prawda kraje takie wciąż oferują bardzo wysoki poziom sądownictwa, ale umowy o wymianie informacji w sprawach podatkowych są tak skonstruowane, że zagraniczny podatnik nie jest w stanie bronić się przed bezprawiem urzędniczym poprzez odwołanie do lokalnych sądów. Typowe klauzule TIEA przewidują bowiem, że nie można odrzucić wniosku o udzielenie informacji z tego powodu, że zobowiązanie podatkowe, którego on dotyczy, zostało zakwestionowane.

TIEA stanowią również, że informacje będą wymieniane bez względu na to, czy sprawa będąca przedmiotem dochodzenia mogłaby zostać uznana za przestępstwo zgodnie z ustawodawstwem strony proszonej o pomoc, gdyby wystąpiła na jej terytorium. Natomiast prawa i środki ochrony zagwarantowane osobom przez ustawodawstwo lub praktykę administracyjną strony proszonej o pomoc będą nadal stosowane, o ile nie ograniczają one nadmiernie lub nie opóźniają efektywnej wymiany informacji.

Jurysdykcje prowadzące teoretyczną kooperację z krajami OECD

Druga grupa jurysdykcji to państwa, które zawierają porozumienia zgodne ze standardem OECD, ale nie są w stanie (albo nie chcą) przekazać żadnych informacji na temat działalności spółek i rzeczywistych beneficjentów spółek, ponieważ ich procedury zbierania i przetwarzania takich informacji nie istnieją bądź są mało efektywne. Należą do nich m.in. Wyspy Marshalla, Anguilla, Samoa, Kostaryka, Panama, Gwatemala, Saint Kitts i Nevis, Saint Lucia, Saint Vincent i Grenadyny i Wyspy Cooka.

Przede wszystkim do grupy tej zaliczają się jednak tradycyjne amerykańskie raje korporacyjne, takie jak stan Delaware czy Wyoming.

Warto też dodać, że wiele jurysdykcji w ogóle nie stanowiło przedmiotu badania OECD i w związku z tym nie znajduje się na „czarnej liście”, chociaż nie przyjęło na siebie żadnych zobowiązań do wymiany informacji w sprawach podatkowych. Są też takie terytoria, które chętnie oferują swoje usługi finansowe i korporacyjne cudzoziemcom, ale nie są w stanie nawet prowadzić rozmów z OECD ze względu na skomplikowany status międzynarodowy (m.in. Turecka Republika Cypru Północnego, Naddniestrzańska Republika Mołdawska).

W typowych okolicznościach trudno jest jednak traktować tego rodzaju oferty w poważny sposób z uwagi na niski poziom stabilności politycznej i prawnej oraz brak wiarygodnego i niezależnego systemu sądowego, za wyjątkiem Anjouan – terytorium autonomicznego Unii Komorów – które oferuje bardzo dobrze rozwinięty sektor usług offshore.

Jakie szanse TIEA pozostawiają podatnikom?

Choć światowy trend do zawierania TIEA kreśli przyszłość podatkowych ekspatów w bardzo czarnych barwach, to tak naprawdę TIEA pozostają na chwilę obecną bardziej planem na przyszłość niż gotowym do użycia narzędziem. Przypuszczalnie, nawet w wypadku jurysdykcji z pierwszej grupy przejście z fazy planów do fazy realizacji, to perspektywa co najmniej kilkunastu lat.

Przede wszystkim należy mieć na względzie, że nieliczne terytoria posiadają wystarczająco dużo informacji o finansach swoich spółek, aby być w stanie odpowiadać merytorycznie na nadchodzące zapytania. Tymczasem zgodnie z regułami TIEA, strona proszona o pomoc nie jest zobowiązana do udzielenia informacji, które nie znajdują się w posiadaniu jej organów lub też nie znajdują się w posiadaniu osób pozostających w ich właściwości miejscowej, lub nie są możliwe do uzyskania przez te osoby.

Ponadto, z pewnymi wyjątkami obowiązuje zasada, iż TIEA nie nakłada na stronę proszoną o pomoc obowiązku udzielenia informacji podlegających ochronie prawnej lub informacji ujawniających jakąkolwiek tajemnicę handlową, gospodarczą, przemysłową lub zawodową, albo jakikolwiek tryb działalności przedsiębiorstwa.

Po trzecie, właściwy organ strony proszonej o pomoc może odmówić pomocy, m.in. w wypadku jeśli strona wnioskująca nie wykorzystała na swoim terytorium wszelkich dostępnych środków w celu uzyskania informacji, z wyjątkiem przypadku, w którym zastosowanie tych środków pociągałoby za sobą niewspółmierne trudności lub ujawnienie żądanej informacji byłoby sprzeczne z porządkiem publicznym.

Wszystko to powoduje, że na chwilę obecną w oparciu o TIEA nie jest prowadzona prawie żadna wymiana konkretnych, przydatnych informacji w sprawach podatkowych. Ponadto, odpowiednie ukształtowanie struktur korporacyjnych przy jednoczesnym wykorzystaniu podmiotów z kilku obszarów jest w stanie skutecznie zapobiec możliwości pozyskania i ekstrakcji jakichkolwiek informacji przy wykorzystaniu TIEA w przyszłości.